DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de NATALIA STELA PIRELLIcontra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOproferido no Agravo em Execução Penal n. 0009350-81.2020.8.26.0496.<br>Consta dos autos que o Paciente interpôs agravo em execução penal, que foi desprovido pelo Colegiado estadual (fls. 225-231), mantendo a decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Ribeirão Preto/SP, que manteve a fração de 60% (sessenta por cento) como elemento objetivo para progressão de regime estipulado por se tratar desentenciada reincidente específica na prática de crimes hediondos/equiparados (fl. 15).<br>Nestewrit, o Impetrante sustenta, em suma, que o Paciente não éreincidente em crime hediondo ou equiparado,fazendo jus, portanto, ao percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no art. 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais.<br>Nesse sentido, aduz que o lapso temporal correspondente a 60% (sessenta por cento) de cumprimento dapena, constante no art. 112, inciso VII, da LEP, é aplicável tão somente na hipótese de reincidência específicana prática de crime hediondo ou equiparado.<br>Requer, em liminar e no mérito, seja reconhecida a incidência do disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984, incluído pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se, assim, a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) no cálculo de penas do Paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sublinho, inicialmente, que "as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade dedecidir liminarmente, em sede dehabeas corpuse de recurso emhabeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores"(AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020;sem grifos no original).<br>Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo.<br>Antes da vigência do mencionado regramento, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de1/6(um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de2/5(para os réus primários) e3/5(para os reincidentes).<br>Acerca da fração necessária para a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a interpretação cabível para o art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464, de 28/03/2007) era a de que, no caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, seria necessário, para a progressão de regime prisional, o cumprimento de 2/5da pena se o apenado fosse primário, e de 3/5 do total da pena, se reincidente, sendo irrelevante se a reincidência fosse específica ou não.<br>Nesse sentido:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUSPROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR LESÕES CORPORAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - Pretende o agravante o reconhecimento da ilegalidade do v. acórdão vergastado, o qual reconheceu que, para a progressão ao regime semiaberto, é necessário o cumprimento de 3/5 da pena, tendo em vista a existência de duas condenações (crime de lesão corporal e tráfico), sob o argumento de que apenas o reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena que lhe foi imposta para poder progredir de regime prisional.<br>II - Contudo, não há reparos a serem feitos aos pronunciamentos das instâncias ordinárias, pois,no tocante à reincidência indicada no § 2º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, não se exige"que o sentenciado seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência referido no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, é o do art. 63 do CP (reincidência genérica)"(JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.729).Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido."(AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015; sem grifos no original.)<br>Contudo, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal, cujo teor é o seguinte:<br>"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I -16%(dezesseis por cento) da pena, se o apenado forprimárioe o crime tiver sido cometidosem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II -20%(vinte por cento) da pena, se o apenado forreincidenteem crime cometidosem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III -25%(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado forprimárioe o crime tiver sido cometidocom violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado forreincidenteem crime cometidocom violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V -40%(quarenta por cento) da pena, se o apenado forcondenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se forprimário;<br>VI -50%(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a)condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,com resultado morte, se forprimário, vedado o livramento condicional;<br>b)condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou<br>c)condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII -60%(sessenta por cento) da pena, se o apenado forreincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII -70%(setenta por cento) da pena, se o apenado forreincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional."<br>No caso, da acurada leitura dos autos, mormente da certidão de antecedentes criminais (fls. 41-45), constata-se que a Paciente foi condenada pelo crime de tráfico privilegiado à pena de 1 (um) ano e 11 (meses) de reclusão e, posteriormente, apenada em 5 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão, pelo crime de tráfico de drogas. Na segunda condenação a reprimenda foi agravada pela sua reincidência, o que também impediu a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe16/09/2016).<br>O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a Petição n.11.796/DF, revisou o Tema 600 julgado sob o rito dos recursos repetitivos e cancelou o Enunciado n.512 desta Corte, passando a seguir orientação jurisprudencial do STF no sentido de que o tráfico de drogas na forma privilegiada afasta a hediondez do delito.<br>Nos termos do precedente jurisprudencial da Sexta Turma do STJ,<br>" e mbora a conduta delituosa do agente que é beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 continue sendo a de tráfico de drogas (haja vista que o § 4º não prevê uma nova conduta típica ou um tipo penal autônomo, mas tão somente uma causa especial de diminuição de pena), é possível favorecê-lo com a concessão de graça ou anistia (e, consequentemente, de indulto), por não existir, em sua conduta, o caráter de acentuado grau de reprovabilidade que é inerente aos crimes hediondos e aos a eles equiparados" (HC 411.328/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 09/10/2017).<br>Portanto, a situação da Apenada - condenada pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário.<br>Assim, ao contrário do que entenderam as instâncias ordinárias, não há como se aplicar a fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), para a progressão de regime do Paciente, tendo em vista que, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não corresponde à situação dos autos.<br>Com efeito, na hipótese em exame, a Paciente alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>Esse é o entendimento das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça:<br>"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO.HABEAS CORPUSCONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressãode regime.<br>4.Habeas corpusconcedido."(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELANOVATIO LEGIS. ANALOGIAIN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva dohabeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).Para tal hipótese, inexiste nanovatio legispercentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogiain bonam partem.Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica ein dubio pro reo.- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.<br>Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.<br>Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendohabeas corpusde ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave."(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020.)<br>Ante o exposto, CONCEDO a ordem dehabeas corpusparadeterminar que a transferência da Paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena a que foi condenado, conforme previsto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. ORDEM DEHABEAS CORPUSCONCEDIDA.