DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de RENAN VINICIUS BORGES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, proferido no julgamento da Apelação Criminal nº 0008572-55.2018.826.0038, assim ementado:<br>"APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.654/18). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DAS DEFESAS E MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>RECURSO DO RÉU JOÃO VÍTOR. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DAS VÍTIMAS QUE, ALIADOS AO RECONHECIMENTO LEVADO A EFEITO NA DELEGACIA E CORROBORADO EM JUÍZO, NÃO DEIXAM DÚVIDAS ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NA EMPREITADA CRIMINOSA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E HARMÔNICO. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA NOS AUTOS. RESPONSABILIDADE CRIMINAL MANTIDA.<br>PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUE, EMBORA RECONHECIDA, NÃO PERMITE A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO STF EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE.<br>RECURSO DO RÉU RENAN. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DO CÁLCULO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO VALORADAS NA SENTENÇA. REQUERIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO NOS PONTOS.<br>POSTULADA ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM DECORRÊNCIA DAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DO CONCURSO DE AGENTES. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA ACERCA DA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SUMULA 443 DO STJ. ACRÉSCIMO NA PROPORÇÃO DE 3/8 QUE SE REVELA ADEQUADO.<br>RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO TRANSCENDERAM A NORMALIDADE INERENTE AO TIPO PENAL. PLEITO AFASTADO.<br>RECURSOS DO RÉU JOÃO VÍTOR E DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSO DO RÉU RENAN PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO." (fls. 209/210)<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo circunstanciado).<br>Nessa impetração, a defesa busca a fixação do regime inicial aberto, porquanto.<br>Também assevera ausência de fundamentação idônea no aumento de pena do paciente decorrente das majorantes, pois teria sido fixada acima do patamar previsto sem nenhum elemento concreto a contrariar a Súmula n. 443 desta Corte.<br>Assim, requer, que seja reduzida a fração empregada na terceira fase para seu patamar mínimo e fixado o regime inicial aberto.<br>A medida de liminar foi indeferida por decisão de fls. 232/234.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou, no mérito, pela denegação do writ, em parecer assim sumariado:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA PENAL. CONCURSO DE MAJORANTES. EXASPERAÇÃO DE 3/8 NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 443/STJ. PRETENSÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO/DENEGAÇÃO DO WRIT." (fl. 298)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, tenho por prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se a redução da fração de aumento de pena para 1/3, bem como a fixação do regime aberto.<br>Por oportuno, confiram-se os seguintes excertos do acórdão impugnado acerca dessas questões:<br>"De início, frisa-se que os pedidos direcionados ao afastamento da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime e à alteração do regime prisional para o aberto não merecem ser conhecidos.<br>Isso porque as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime não foram valoradas na sentença, razão pela qual o pleito carece de interesse recursal.<br>Por sua vez, a pretensão voltada ao regime prisional se encontra desprovida de qualquer fundamentação de fato ou de direito apta a embasar a sua procedência, em manifesta ofensa ao princípio da dialeticidade.<br> .. <br>Dessarte, não se conhece do recurso nesses pontos.<br> .. <br>A Defesa pugnou, ainda, pela readequação da fração utilizada para exasperar a pena em virtude das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, sob a alegação de que não há justificativa para aplicação da fração em patamar superior ao comumente adotado pela jurisprudência pátria.<br>Sem razão.<br>Transcreve-se a fundamentação utilizada na sentença para justificar o aumento na terceira fase do cálculo (fls. 103 e 104, grifou-se):<br>Portanto, perfeitamente caracterizada a ocorrência de 2 (duas) das 5 (cinco) circunstâncias previstas no parágrafo segundo do art.157 do Código Penal como causa especial de aumento da pena, o que possibilita a exasperação da pena, desde que observada a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."<br>No caso concreto, em obediência à orientação mencionada, observa-se que resta claro que o emprego de arma de fogo amplia a gravidade do crime e a possibilidade de dano, uma vez que causa temor às vítimas, proporcionando, assim, maior êxito na perpetuação do ato ilícito, de modo que reclama o aumento da pena em proporção superior ao piso de1/3 (um terço) estabelecido no § 2º do art. 157 do Código Penal.<br>Da mesma forma, a prática do delito em concurso com outros agentes também eleva as chances de êxito da empreitada criminosa. É o que se percebe da análise dos depoimentos das vítimas, dos quais se extrai claramente que enquanto um dos agentes ficou dentro do estabelecimento apontando a arma para as vítimas e impossibilitando que estas reagissem ou chamassem a polícia, o outro saiu e procedeu com o roubo do veículo das vítimas, o que, consequentemente também justifica a exasperação da reprimenda em parâmetro que supera o mínimo legal.<br>Por isso, conclui-se que o êxito na execução do ilícito se deu, em grande parte, pelas circunstâncias em que foi cometido (com o uso de arma de fogo e pelo concurso de agentes), de modo que a pena deve ser majorada, na terceira fase, de acordo com o critério objetivo progressivo de 3/8 (três oitavos), adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC, Apelação Criminal n. 0007022-72.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j.08-03-2018).<br> .. <br>Na terceira e última fase da dosimetria, aplicável causa especial de aumento prevista no parágrafo segundo do art. 157, incisos I e II, em razão do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, conforme fundamentação supra, razão pela qual aumento a pena anteriormente fixada em 3/8, o que resulta em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e13 dias-multa.<br>Como se vê, não há qualquer reparo a ser feito nesse ponto, haja vista que a fração de aumento fixada no patamar de 3/8 (três oitavos) foi devidamente fundamentada pelo Magistrado a quo, de modo que atendeu aos ditames da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br> .. <br>Mantém-se, pois, a fração de aumento adotada na sentença." (fls. 221/225)<br>Inicialmente, registra-se que o recrudescimento da pena na terceira fase (3/8) foi aplicado porque o paciente praticou o delito valendo-se do uso de arma de fogo e em concurso de agentes, certamente reduzindo sobremaneira qualquer possibilidade de resistência ou reação por parte das vítimas a demonstrar uma maior reprovabilidade na conduta.<br>Outrossim, com a manutenção da reprimenda estabelecida em pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, o paciente, desde o princípio, deverá cumpri-la em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Nesse sentido, coleciono os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO RELATIVA AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 157, § 2º, I E II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).<br>3. Na espécie, a Corte estadual fixou a fração de 3/8 (três oitavos), superior, portanto, à mínima prevista para o tipo penal em exame, com base em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta do agente, notadamente pelo concurso com outros réus, que, mediante o uso de arma de fogo, anunciaram o assalto, impossibilitando a reação da vítima e dificultando a proteção de seu patrimônio.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC 474.189/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 01/04/2019).<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443/STJ. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/8 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, PELAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO QUE TAMBÉM SE ALICERÇOU NA GRAVIDADE CONCRETA DO TIPO PENAL VIOLADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>- Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta Corte, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>- É de ser mantida a fração de aumento de 3/8, ante as majorantes do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, pois as instâncias ordinárias fundamentaram a fração acima do mínimo nas peculiaridades concretas do delito - a participação de mais de dois agentes no momento da empreitada -, circunstâncias que justificam o emprego da fração escolhida. Precedentes.<br>- Segundo o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. - Inexiste ilegalidade no estabelecimento do regime inicial fechado quando apontados dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, roubo no interior residência da vítima, em concurso de três agentes e com emprego ostensivo de arma de fogo. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 391.273/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 08/06/2017).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado, basicamente, com fundamento na gravidade abstrata do delito de roubo e na reincidência do corréu, o que não é admissível, segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, consolidada nas Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.<br>2. O temor causado à vítima é elemento ínsito ao crime de roubo, de modo que não havendo um melhor detalhamento desse temor a demonstrar a maior gravidade da conduta, tal apontamento não se mostra apto a, por si só, agravar o regime prisional do agravado.<br>3. Tratando-se de réu primário, condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e tendo circunstâncias judiciais sido favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 567.230/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2020).<br>Portanto, considerando a jurisprudência desta Corte Superior acerca dos temas, não identifico flagrante ilegalidade no acórdão impugnado apta a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.