DECISÃO<br>Trata-se de recurso extraordinário interposto por KELLY COSTA SILVA, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ fl. 456):<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.<br>1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.<br>2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.<br>3. Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento.<br>4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.<br>Sustenta a recorrente a existência de repercussão geral para a matéria alegada no recurso extraordinário e aponta a ofensa ao art. 37, caput, e incisosIII e IV, da Constituição (e-STJ fls. 471/496).<br>Afirma que foi preterida no direito de tomar posse em cargo público, para o qual prestou concurso, em virtude de contratação precária de outras pessoaspara as mesmas funções.<br>Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal Federal.<br>Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 509/524.<br>É o relatório.<br>Ao julgar o RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses (Tema 784/STF):<br>O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,<br>caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.<br>Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:<br>1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;<br>2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;<br>3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.<br>Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.<br>(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)<br>No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de Justiça assim se manifestou:<br>Trata-se aqui de pleito corriqueiramente examinado nesta Segunda Turma sobre uma pretensão de nomeação em cargo público por candidato que fora aprovado, contudo, apenas em cadastro de reserva.<br>A causa de pedir revela que a recorrente aprovou-se fora das vagas oferecidas, passando a ter direito à nomeação dada a sua condição de temporariamente contratada para o desempenho de funções de magistério.<br>Essa argumentação, segundo pretende a recorrente, apresenta dupla função: a de demonstrar que a contratação temporária é irregular bem como de que existe cargo vago passível de ser provido, existente ainda a necessidade de provimento.<br>Como sói ocorrer em casos semelhantes, essa causa de pedir é absolutamente improcedente.<br>A resolução desse tipo de questão exige que se observe o precedente firmado com o julgamento do RE 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux:<br>(..)<br>Para que o aprovado em cadastro de reserva tenha direito, isto é, para que ele deixe de ter mera expectativa para ostentar o direito público subjetivo à nomeação deve haver a demonstração da prática de ato arbitrário imotivado da Administração Pública, para além, é claro, da existência de cargo a ser provido.<br>A questão inicial, que pesa contrariamente à colheita do pleito, reside em que o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta "per se" em ilegalidade.<br>Na verdade, a contratação temporária tem assento constitucional, isto é, foi o próprio constituinte que estabeleceu a possibilidade de a Administração Pública, observadas certas balizas, proceder à contratação temporária como forma de arregimentar mão-de-obra, fugindo à regra do concurso público prévio.<br>Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, também sob o regime da repercussão geral, que para a contratação temporária ser havida como ilegal ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral:<br>(..)<br>Assim sendo, se a recorrente impetra uma ação de mandado de segurança em que imputa a ilegalidade da contratação, deve ela demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária,(d) que o interesse público não é excepcional, (e) que a necessidade de contratação não era indispensável e, por fim, (f) que a contratação ocorrera para serviços ordinários permanentes do Estado.<br>Percebam que isso constitui ônus da impetração, é dizer, incumbe à impetrante que alega a ilegalidade evidenciar, segundo parâmetros previamente estabelecidos em precedente vinculante, o descumprimento das condicionantes determinadas pelo Supremo Tribunal Federal.<br>A recorrente, contudo, afirma a ilegalidade pela ilegalidade, quer dizer, porque houve a contratação ela seria ilegal, mas como se vê isso não é de longe o bastante.<br>(..)<br>Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.<br>Verifica-se, assim, que o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, não havendo falar em direito subjetivo darecorrente à nomeação em cargo público.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF.<br>(RE 1061966 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 784/STF. SEGUIMENTO NEGADO.