DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GIOVANE DONIZETE SIMÕES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Criminal n.1503433-43.2019.8.26.0269.<br>Colhe-se nos autos que o Paciente foi condenado como incurso no art. 33, c.c. o art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos,9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, vedado o recurso em liberdade porque trazia consigo, junto com adolescente,"56,45g (cinquenta e seis gramas e quarenta e cinco centigramas) de cocaína, divididos em 285 (duzentos e oitenta e cinco) porções"(fl. 48).<br>A sentença condenatória foi integralmente mantida pelo Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa.<br>Nas razões do writ, o Impetrante alega, de início, que a prisão cautelar do Paciente foi mantida sem fundamentação idônea. Aduz, ainda, que o decreto prisional também não se encontra suficientemente fundamentado.<br>Sustenta que deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, ao argumento de que não há, nos autos, documento hábil à comprovação da menoridade do outro agente envolvido na prática delitiva.<br>Assevera, também, que a majorante prevista no art. 40 inciso VI, da Lei n.11.343/2006 "deve ser afastada de plano, o adolescente possui 17 anos de idade, teve diversas passagens pela infância e juventude, sendo reincidente em atos infracionais, todos ligados ao consumo e Tráfico de Drogas, ou seja, o adolescente já está corrompido anteriormente a esse processo, possuindo personalidade votada a pratica infracional, não tendo o réu qualquer interesse em corromper o adolescente" (fl. 21).<br>Afirma que o Paciente não praticou o crime de tráfico ilícito de drogas, tendo sido baseada sua condenação em meras conjecturas.<br>Defende, por fim, a existência de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, o qual teria sido baseado na gravidade abstrata do delito.<br>Requer, em liminar, seja permitido ao Paciente aguardar em liberdade o julgamento definitivo do writ.<br>No mérito, pugna pela concessão da ordem para "cassar a decisão atacada, até mesmo absolver o recorrente, afastar ou excluir a majorante do artigo 40, VI DA LEI 11.343/06" (fl. 35), ou, ao menos, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.<br>Indeferi o pedido liminar às fls. 75-77.<br>As informações foram juntadas às fls. 82-96, noticiando quea Defesa ajuizou recurso especial, o qual está em processamento.<br>O Ministério Público Federal opina "pela não concessão da ordem de habeas corpus de ofício," às fls. 100-104.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, no tocante ao pretendido direito de recorrer em liberdade, o Juízo sentenciante manifestou-se nos seguintes termos (fls. 59-60):<br>"O réu permaneceu preso em razão de preventiva decretada durante o decorrer do feito; tal fato, aliado à pena imposta, regime inicial de cumprimento fixado, não substituição e a inexistência de qualquer alteração da situação que gerou a determinação de seu recolhimento cautelar, indica que a situação atual deve ser mantida; anote-se, ainda, que a prisão deve ser mantida para assegurar a aplicação da lei penal, ante o acima exposto. Recomende-se o réu na prisão onde se encontra, eis que já preso em razão de preventiva."<br>E, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o Juízo a quo consignou o que se segue (fls. 45-46; grifos diversos do original):<br>" ..  Relatei, passo a decidir. O flagrante está formalmente em ordem, motivo pelo qual não há razão para relaxamento (artigo 310, inciso I do Código de Processo Penal). No caso, porém, é de ser convertida a prisão em flagrante do autuado GIOVANI DONIZETE SIMÕES SILVA em prisão preventiva, eis que há indícios de que ele tenha praticado o crime em questão, já que surpreendido por policiais na posse de considerável quantidade de entorpecente, devidamente embalada em pequenas porções e já ostenta condenação pelo mesmo delito. Com efeito, verifica-se que a conduta criminosa imputada ao autuado causa o repúdio da sociedade que não suporta conviver com tamanha sensação de intranquilidade social, sobretudo porque referido crimes é mola propulsora a outros delitos que geram desordenada violência, devendo, pois, ser garantida a ordem pública, tanto que o delito de tráfico de drogas é erigido à categoria de hediondo."<br>Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.<br>Como se percebe, a manutenção da constrição por ocasião da sentença está suficientemente fundamentada na necessidade de se acautelar a ordem pública, considerando sobretudoo fundado receio de reiteração delitiva, considerando a reincidência específica do Paciente no crime de tráfico de drogas.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. INOBSERVÂNCIA AO ART. 316 DO CPP. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO E FOI CONDENADO À PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. CONSIDERÁVEL QUANTIA DE DROGA DE ALTO PODER LESIVO APREENDIDA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO E COM DIVERSAS CONDENAÇÕES. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL.GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. No que concerne ao pedido de aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à alegada inobservância ao art. 316 do CPP, verifica-se que o referido argumento não foi analisado pela Corte de origem, o que inviabiliza sua análise no Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br>4. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do crime - trata-se de condenação à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico, de expressiva quantidade de droga de alto poder lesivo (954,74g de crack).<br>Soma-se a isso o fato de o paciente ser reincidente específico e possuir diversas condenações por tráfico de entorpecentes, com penas a cumprir em três execuções, a indicar o efetivo risco de reiteração delitiva. A prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública.<br>5. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, fosse-lhe deferida a liberdade.<br>6. Habeas corpus não conhecido."(HC 599.157/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020.)<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO.NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDADA NO ART.312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE CONCRETA.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PROBABILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. RÉU QUE RESPONDEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA.MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTRIÇÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. RECLAMO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, ameaçada diante do histórico penal do acusado, indicativo de habitualidade na prática de ilícitos.<br>2. O fato de o réu ser reincidente específico em crime contra o patrimônio é circunstância que demonstra a existência do periculum libertatis, autorizando a prisão preventiva.<br>3. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública.<br>4. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.<br>5. Não é razoável manter o réu constrito durante o desenrolar da ação penal, diante da persistência dos motivos que ensejaram a prisão preventiva, e, por fim, libertá-lo apenas porque foi agraciado com regime de execução diverso do fechado, permitindo-lhe que, solto, ou mediante algumas condições, aguarde o trânsito em julgado da condenação.<br>6. Necessário, contudo, adequar a segregação ao modo de execução intermediário aplicado na sentença, sob pena de estar-se impondo ao condenado modo mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de apelo.<br>7. Recurso ordinário improvido, concedendo-se, contudo, a ordem de habeas corpus de ofício, para determinar que o recorrente aguarde o julgamento de eventual apelação no modo semiaberto de execução, fixado na sentença."(RHC 95.169/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018.)<br>"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE. ORDEM DENEGADA.<br>1. Não é ilegal o encarceramento provisório imposto e, depois, mantido na sentença (porque persistentes seus fundamentos) para o resguardo da ordem pública, em razão da reiteração delitiva do réu, que é reincidente específico (roubo) e praticou o delito enquanto cumpria pena em regime aberto, o que indica, na dicção do juízo de primeiro grau, "personalidade voltada à prática de ilícitos penais".<br>2. Ordem denegada."(HC 417.100/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017.)<br>Ademais, constatada a superveniência de sentença condenatória, confirmada em sede de apelação, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa do recurso em liberdade. Afinal, o encerramento da instância ordinária torna temerário desconstituir a custódia cautelar de Paciente preso desde o início da instrução, por decreto prisional devidamente fundamentado.<br>De outro lado,descabe afastar a causa de aumento de penaprevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, poiso Tribunal de origem entendeu que o fato de o crime ter contado com participação de adolescente (fl. 68):<br>" ..  restou suficientemente evidenciado e caracterizado, sobretudo pelos depoimentos das testemunhas de acusação, que a prática do tráfico envolveu o adolescente nominado na denúncia, o qual foi surpreendido com porções individualizadas de cocaína sob suas vestes, na companhia do apelante que apontou, com exatidão, a quantidade do entorpecente transportado pelo menor, por ocasião da abordagem policial, e que ambos auxiliavam- se mutuamente na disseminação indiscriminada do entorpecente naquela localidade."<br>Friso que, como bem ressaltou o parecer ministerial, "consta dos autos o auto de prisão em flagrante (e-STJ fls. 39) e o boletim de ocorrência (e-STJ fl. 42) comprovando que o adolescente Vitor Gabriel Pereira de Oliveira nasceu em 23/6/2002, sendo certo que o crime descrito nestes autos foi praticado em 6/10/2019. Portanto, à época possuía 17 anos"(fl. 103).<br>Nos termos da Súmula n. 74 deste Superior Tribunal de Justiça, o documento hábil não se restringe à certidão de nascimento, mas qualquer um dotado de fé pública e, portanto, igualmente apto a comprovar a menoridade.<br>Com efeito,"a certidão de nascimento ou a cédula de identidade não são os únicos documentos válidos para fins de comprovação da menoridade, podendo esta ser demonstrada por meio de outro documento firmado por agente público dotado de fé pública atestando a idade do adolescente" (AgRg no REsp 1.629.670/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 02/03/2017).<br>E, ao contrário do que sustenta o Impetrante, para a incidência da causa de aumento de pena do art. 46, inciso VI, da Lei n.11.343/2006, basta a comprovação doenvolvimento de adolescente no comércio ilícito, por se tratar de circunstância objetiva, que prescinde deprova de corrupção do menor.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 630/STJ. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006.AFASTAMENTO.REEXAME DE PROVAS. PROVIDÊNCIA INADMISSÍVEL NESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio"(Súmula n. 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 29/4/2019).<br>2. Não há ilegalidade na aplicação da majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pois o conjunto probatório trazido aos autos não deixa dúvida da participação do adolescente no comércio ilícito de drogas, tendo sido tal fato corroborado até mesmo pela confissão do agente em juízo. Logo, a alteração da conclusão obtida pela instâncias ordinárias - quanto o envolvimento do menor na prática criminosa - é inadmissível na via eleita, sobretudo porque à esta Corte cabe apenas a revisão de matéria de direito, e não de fato.<br>3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 541.613/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020.)<br>Do mesmo modo, quanto à alegada inocência do Paciente, cumpre salientar que é inviável a apreciação de pleito absolutório, por ser incabível, na via estreita do habeas corpus, a análise de questões que demandem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.<br>Por fim,o regime inicial fechado está justificado na reincidência do Acusado, condenado à pena superior a quatro anos de reclusão,conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU ATÉ O ENCERRAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. CAUSA DE AUMENTOPREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME.CONFIGURAÇÃO. TESE DE INOCÊNCIA. REEXAME DE PROVA DESCABIDO NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. CONDENADORECONHECIDAMENTE REINCIDENTE, COM PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DERECLUSÃO.CABIMENTO. ORDEM DENEGADA.