DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpusimpetrado em favor de RONALDO DE MELO DA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução Penal n. 0009292-78.2020.8.26.0496).<br>Os autos dão conta de que o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Ribeirão Preto - DEECRIM 6ª RAJ -indeferiu o pedido de concessão deindulto formulado pelo ora paciente com base no Decreto Presidencial n. 9.246/2017 (e-STJ fls. 25/29).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de agravo em execução no Tribunal de origem, que lhe negou provimento nos termos do acórdão assim ementado(e-STJ fl. 42):<br>Agravo em Execução Penal - Indulto - Decreto Presidencial nº 9.246 de 21 de dezembro de 2017 - Tráfico privilegiado - Redutor especial que não tem o condão de afastar a hediondez do delito - Descabimento da outorga de indulto total ou parcial - Reconhecimento - Exegese, ademais, dos artigos 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e 44, caput, da Lei nº 11.343/06- Precedentes - Decisão mantida - Recurso desprovido.<br>No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma que "há disposição expressa no art. 1º, inciso IV, do Decreto 9.246/2017 acerca do cabimento do indulto em relação ao delito de tráfico privilegiado, apresentando, inclusive, requisitos próprios e específicos a esse delito" (e-STJ fl. 10).<br>Sustenta que "o artigo 44 da Lei 11.343/06, por sua vez, prescreve que é equiparado a crime hediondo apenas os crimes previstos nos artigos 33, "caput"e § 1º, e 34 a 37.Portanto, como foi anotado no julgamento do HC 118.533 pelo STF, não há menção expressa do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, logo sua inserção com a natureza de hediondez sempre se mostrou indevida"(e-STJ fl. 10).<br>Por isso, requer "seja reconhecida a ilegalidade da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo fim de se conceder o indulto da pena ao sentenciado e, consequentemente, declarar extinta sua punibilidade em relação ao delito previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas"(e-STJ fl. 11).<br>Foram prestadas as informações (e-STJ fls. 56/66).<br>O Ministério Público Federal, ao se manifestar, opinou "pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que sejam os autos remetidos ao Juízo da Execução Penal com a finalidade de análise do preenchimento dos requisitos previstos no Decreto Presidencial, desconsiderando o caráter hediondo do tráfico privilegiado"(e-STJ fl. 75).<br>É, em síntese, o relatório.<br>No caso dos autos, o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Ribeirão Preto - DEECRIM 6ª RAJ - indeferiu o pedido de indulto formulado pelo ora paciente, consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 25/27):<br>Com efeito, foi imposta ao condenado pena em razão da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>O condenado em razão do cometimento dessa espécie de crime não pode ser agraciado com indulto ou comutação, em face da vedação inserta no art. 5º, XLIII, da Constituição da República.<br>Diante da explícita vedação constitucional, mostra-se de todo irrelevante para o deslinde da questão perscrutar se o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é ou não hediondo.<br>Simplesmente a Constituição da Federal estabeleceu que, relativamente a tal delito, não se afigura possível a concessão de indulto ou de comutação. Nada mais! E é o que basta para incidência da norma constitucional acima referida!<br>De mais a mais, o crime de tráfico de substâncias entorpecentes, "privilegiado" ou não, pouco importa, não deixa de ser delito de tráfico ilícito de drogas.<br>Em termos mais diretos: o batizado "tráfico privilegiado" não constitui outro tipo penal.<br>Ou, se preferirmos, em termos gramaticais: o adjetivo - privilegiado - não elimina o substantivo - tráfico -, mas sim, única e exclusivamente, o qualifica.<br> .. <br>A par disso, o Decreto Presidencial, no particular, há de guardar compatibilidade vertical com a Constituição da República. Ou seja, não pode sobrepor-se à vedação constitucional supracitada, sob pena de padecer de flagrante inconstitucionalidade, a impedir a sua aplicação.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a decisão de primeiro grau com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 43/47):<br>O agravante foi condenado ao cumprimento de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa mínimos, por incurso no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa menores (fls. 09/10).<br>A respeitável decisão agravada, reconhecendo que o tráfico privilegiado, como crime hediondo, não pode ser passível de graça, gênero do qual o indulto é espécie, ou anistia, indeferiu o pedido de indulto baseado no Decreto de 21 de dezembro de 2017 (fls. 14/18).<br>Incensurável o indeferimento.<br>Em primeiro lugar porque o crime de tráfico de entorpecentes, ainda que na forma privilegiada (ou seja, se aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06), deve ser considerado como hediondo, na forma expressamente prevista nos artigos 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e 2º, caput, da Lei nº 8.072/90.<br>Renato Marcão, cuidando do assunto, preleciona que "a incidência da causa especial de redução de pena disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não retirou a natureza hedionda do crime de tráfico" (in "Tóxicos", Ed. Saraiva, 10ª edição, 2015, pág. 153).<br>Guilherme de Souza Nucci, com indiscutível precisão técnica, ensina que "..o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursas no art. 33, "caput" e § 1º, que são consideras similares a infrações penais hediondas, como se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06.Saliente-se, ademais, o cuidado legislativo em vedar a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, típica opção de política criminal para o tráfico ilícito de drogas. Não se pode criar uma nova infração penal, a partir da mera aplicação de causa de diminuição de pena. Por isso, o tráfico ilícito de drogas será sempre considerado equiparado a hediondo, ainda que comporte, por opção legislativa, pena mais branda, quando os requisitos do § 4º estiverem presentes" (in "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", Ed. Forense, 8ª edição, 2014, pág. 350).<br> .. <br>Não se desconhece, é certo, o pronunciamento recente do Excelso Supremo Tribunal Federal, proferido no julgamento -não unânime, ressalte-se -do Habeas Corpus nº 118.533/MS, que afasta a hediondez do tráfico privilegiado, mas o fato é que a respeitável decisão não possui caráter vinculante e não opera erga omnes, vez que, prolatada em processo de natureza subjetiva, constituiu coisa julgada apenas no caso concretamente tratado e entre as partes envolvidas juridicamente.<br>Logo, assentada a hediondez do crime praticado pelo agravante, impossível a concessão do indulto especial, como alvitrado defensivamente.<br>Mas não é só isso.<br>Independentemente de se considerar ou não o tráfico privilegiado como crime hediondo, o fato é que o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e o artigo 44, caput, da Lei nº 11.343/06, estabelecem, de forma categórica, que o tipo penal é insuscetível de anistia, graça e indulto.<br>É que a conduta de traficar, mesmo que atingida pelo redutor de pena, não deixa de ser considerada tráfico de entorpecentes.<br>Logo, nessa perspectiva, também há óbice material constitucional e legal para que seja possível a concessão do indulto para os condenados por tráfico de drogas.<br>Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas praticado na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 consoante o acórdão cuja ementa foi assim definida:<br>HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida (HC 118.533, relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 19/9/2016).<br>Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento da Pet n. 11.796/DF, determinou a revisão do entendimento consolidado no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, admitido como representativo de controvérsia, a fim de acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não seriacrime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O acórdão do mencionado julgado foi assim redigido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).<br>2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600).<br>3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe de 29/11/2016).<br>Nessas circunstâncias, entendo que deve ser afastada a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado de drogas, considerando-o como crime comum.<br>Quanto à impossibilidade de concessão de indulto aos condenados pela prática do crime de tráfico privilegiado, verifico que as instâncias ordinárias decidiram de forma contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, visto que esta Corte já decidiu que a vedação prevista no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal não impossibilita a concessão de indulto às pessoas condenadas pela prática de tal delito.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCESSÃO DE INDULTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ACENTUADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Ainda que o art. 5º, XLIII da Constituição Federal não mencione, expressamente, a impossibilidade de concessão de indulto aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, esse benefício, por ser uma espécie do gênero "graça" (que nada mais é do que um indulto individual), está abrangido pela vedação constitucional. Por conseguinte, uma vez que há vedação expressa no texto constitucional, não pode um decreto prever a possibilidade de concessão de tal benefício aos agentes condenados pelo cometimento de tal delito.<br>2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 23/6/2016, por ocasião do julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que o crime de tráfico de drogas, quando objeto de redução da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (chamado "tráfico privilegiado"), não deve ser considerado crime de natureza hedionda.<br>3. Ao retirar o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas nos casos em que há incidência da minorante prevista no § 4º do referido dispositivo legal, apenas foi afastada a ideia de elevado grau de reprovabilidade, por equiparação com os crimes hediondos, que é inerente aos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º da Lei n. 11.343/2006. A conduta delituosa do agente que é beneficiado com a citada minorante continua sendo a de tráfico de drogas, porquanto o § 4º não prevê uma nova conduta típica ou um tipo penal autônomo, mas tão somente uma causa especial de diminuição de pena.<br>4. Embora a conduta delituosa do agente que é beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 continue sendo a de tráfico de drogas (haja vista que o § 4º não prevê uma nova conduta típica ou um tipo penal autônomo, mas tão somente uma causa especial de diminuição de pena), é possível favorecê-lo com a concessão de graça ou anistia (e, consequentemente, de indulto), por não existir, em sua conduta, o caráter de acentuado grau de reprovabilidade que é inerente aos crimes hediondos e aos a eles equiparados.<br>5. Conquanto o tráfico de drogas, com a incidência da minorante, não deixe de ser crime de tráfico, deve-se conferir uma interpretação conforme ao inciso XLIII do art. 5º, para concluir, no que diz respeito especificamente à expressão "tráfico ilícito de entorpecentes", que a vedação constitucional alcança, tão somente, as condutas previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e as descritas no art. 33, § 1º, dessa lei (condutas equiparadas), em que não há a redução de pena do § 4º.<br>6. Se o Decreto n. 8.615/2015, ao elencar as pessoas que não seriam alcançadas com as benesses nele previstas, o fez à semelhança do rol proibitivo previsto na Constituição Federal, também é razoável a conclusão de que o rol do art. 9º não engloba aqueles indivíduos que foram condenados por tráfico de drogas e foram beneficiados com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, tal como o ora paciente.<br>7. Ordem concedida para, confirmada a liminar anteriormente deferida, afastar o impedimento de concessão de indulto ao paciente - em relação à condenação em que lhe foi imposta a pena de 4 anos, 8 meses e 4 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0004643-70.2016.8.26.0509) -, determinando, por conseguinte, ao Juízo das Execuções Criminais que examine os demais requisitos necessários para a concessão do referido benefício (HC 411.328/SP, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 9/10/2017, grifei).<br>Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que o Juízo da execução avalie novamente a possibilidade de concessão de indulto, desconsiderando os fundamentos por ele adotados para indeferir o pedido.<br>Publique-se. Intimem-se.