DECISÃO<br>CRYSTYEHELLE DE SOUSA ARAUJOagravada decisão que inadmitiu orecurso especialque interpôs, fundadono art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantinsna Apelação Criminaln. 0015679-23.2017.8.27.0000.<br>Consta dos autos que, em primeiro grau, a agravante foi condenada a 11 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática dos delitos de tráfico de drogas, associação ao tráfico e porte ilegal de arma de fogo.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa e reduziu a pena da acusada para 11 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>Nas razões do especial, a defesaapontou a violação da Súmula Vinculante n. 14 e dos arts. 155, 156, 386, II e V, todos do Código de Processo Penal; 59 do Código Penal; 7º, § 12, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e 33, 35 e 40, todos da Lei n. 11.343/2006.<br>Argumenta não haver prova formada em juízo, sob a chancela do contraditório e da ampla defesa, de que a ré concorreu para o fato criminoso pois: a) os únicos elementos utilizados para a condenação são os depoimentos dos policiais; b) as investigações policiais iniciaram-se em razão de denúncia anônima, a qual não está anexada aos autos; c)a identificação do veículo utilizado pelos réus teria ocorridopor meio de imagens de circuito de câmeras, filmagens estas que não constam dos autos e, provavelmente, nem mesmo existem; d) não fora apreendido nenhum elemento ligado à traficância nos pertences da agravante.<br>Conclui, assim,que não comprovado nos autos o elemento subjetivo do tráfico de drogas e da associação ao tráfico, porquanto "não foi trazido qualquer elemento comprobatório de que a recorrente  que mantêm relacionamento amoroso como corréu há mais de 6 anos  anuiu ao desejo de seu companheiro em exercer o comércio ilícito de entorpecentes" (fl. 585).<br>Afirma a ausência de proporcionalidade na dosimetria da pena, haja vista que a agravante não é integrante de facção criminosa e a droga não tinha como destino outro estado do país.<br>Destaca que a utilização do veículo apreendido para o tráfico também não ficou demonstrada nos autos, sendo certo que o carro foi comprado com dinheiro lícito.<br>Requer, portanto, seja a agravante absolvida.<br>Subsidiariamente, pugna para que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, afastada a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, do referido diploma legal.<br>Pleiteia, ainda, para que seja restituído o veículo apreendido.<br>O recurso foiinadmitidona origem, o que ensejou esta interposição.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimentodo recurso, a fim de que seja reduzida a pena-base aplicada.<br>Decido.<br>I. Conhecimento do AREsp<br>Oagravoé tempestivoe infirmouos fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais comportaconhecimento.<br>II. Admissibilidade do REsp<br>O recurso especial, embora também haja sido interposto no prazo legal, suplanta parcialmente o juízo de prelibação.<br>Em princípio, esclareço que não há como conhecer o pleito de análise de infringência da Súmula Vinculanten. 14, em razão do não cabimento de recurso especial para discutir violação à súmula ainda que vinculante.<br>Além disso, quanto à violação dos arts.155, 156, 386, II e V, todos do Código de Processo Penal,7º, § 12, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e 33e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, observo que, em que pese o pedido de absolvição, o Corte estadualnão se pronunciou acerca dos pontos específicostrazidos pela defesa em recurso especial, mormenteporque eles nem mesmo foram arguidos na instância de origem.Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".<br>Na mesma perspectiva: "A ausência de prequestionamento constitui óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso" (AgRg no AREsp n. 1.260.175/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/6/2018).<br>III. Pena-base<br>A pena-base da agravante, quanto ao delito de tráfico de drogas, foi majorada, em primeiro grau, em razão da valoração desfavorável de 3 circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, quantidade de droga e consequências do delito, porquanto(fl. 201):<br>A culpabilidade da denunciada, considerando a sua posição frente ao bem jurídico violado, se mostra de censurabilidade e reprovabilidade acentuada, ante a plena consciência que se envolveu e contribuiu para a disseminação da drogas, alimentando a criminalidade e colaborando para desventura de muitos dependentes.<br>Os malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, bem como o fato de ele desestabilizar a pacificação social, constituem elementos aptos a valorar negativamente além do que prevê o preceito secundário a reprovabilidade da conduta do agente. Aumento a pena em 06 (seis) meses.<br> .. <br> ..  a quantidade da substância entorpecente apreendida,tem, por si só, o efeito de se elevar o potencial ofensivo do bem jurídico protegido pela Lei, autorizando exasperar a pena além do mínimo legal, mesmo que a ré seja primária (art. 42, Lei n. 11343/2006). No caso em tela a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 2202,9g da substância vegetal Cannabis sativa; 3444,9g da substância em forma de barra semelhante a derivado da cocaína e por fim 56,2g da substância sólida, em forma de pedras, irregulares, amareladas, cujo odor se assemelha a derivado de cocaína) constitui elemento apto para elevar a pena acima do mínimo legal, com isso aumento a pena em 06 (seis) meses.<br> .. <br>Considerando que a natureza de uma das substancias apreendidas (cocaína), tem um alto poder de destruição e potencialidade em causar dependência dos seus usuários, sendo assim, as consequências do crime merecem valoração negativa, razão pela qual aumento a pena em 06 (seis) meses.<br>O Tribunal de origem de origem, entretanto, afastou a valoração desfavorável da culpabilidade, mas manteve as outrasvetoriais, pois (fl. 423):<br>Superada tal premissa, sabe-se que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.<br>No caso vertente, a quantidade e a natureza da droga somente foram reconhecidas na primeira fase, não configurando, destarte, bis in idem.<br>Frisa-se que a quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o artigo 42 da Lei nº 11.34, de 2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Na espécie, a apreensão de 2202,9g da substância vegetal Cannabis sativa; 3444,9g da substância em forma de barra semelhante a derivado da cocaína e por fim 56,2g da substância sólida, em forma de pedras, irregulares, amareladas, cujo odor se assemelha a derivado de cocaína, constituem elementos apto para elevar a pena acima do mínimo legal.<br>Pela leitura dos autos, noto que a pena-base foi aumentada em obediência aos ditames do art. 42 da Lei de Drogas, em razão da quantidade de substância apreendida e em razão das consequências do delito, porque a cocaína "em um alto poder de destruição e potencialidade em causar dependência dos seus usuários" (fl. 201).<br>Contudo, como bem destacou o Ministério Público Federal em seu parecer, "as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei de Drogas não podem ser consideradas separadamente, sob pena de dupla valoração do mesmo fato" (fl. 790).<br>Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu queas circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade de droga formam uma unidade indissolúvel, indecomponível, constituindo um único vetor, indissociável, que deve ser considerado globalmente, "in solidum", não devendo "receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado "non bis in idem"" (HC n. 146.391/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 16/2/2018).<br>Nessa perspectiva, também esta Corte Superior: "a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial" (HC n. 567.261/RJ, Rel. Ministro Néfi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2020).<br>Assim, uma vez verificada a inadequação parcial da análise dascircunstâncias judiciais e considerando que remanescedesfavorávelao réu a quantidade de drogas, deve ser reduzida a pena-base para 5 anos e 6 mesesde reclusão e 550 dias-multa.<br>Apenas ressalto que estou fixando o patamar acima em observância,basicamente, à mesma proporção que foi estabelecida pelas instâncias deorigem.<br>IV. Majorante relativa à interestadualidade do delito<br>A Corte de origem, ao manter a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei de Drogas (interestadualidade do crime), assim fundamentou (fl. 422):<br>Quanto ao pleito de exclusão da causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nºi 11.343, de 2006, denota-se que o acusado (WENGREDY BARBOSA DOS SANTOS), na fase inicial, confirmou que foi ao Estado de Goiás-GO para fazer o carregamento de drogas e posteriormente fazia a distribuição em Palmas-TO. Veja-se:<br> .. <br>Por isso, vislumbra-se que a prática de tráfico ultrapassava os limites do Estado do Tocantins, tendo como origem o Estado de Goiás e o destino o Estado do Tocantins, configurando a majorante descrita no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343, de 2006.<br>Embora a apelante (CRYSTYHELLE DE SOUSA ARAUJO) não tenha ido com o seu amásio ao Estado de Goiás-GO, ficou revelados nos Autos que ela tinha conhecimento do fato delitivo, bem como ajudava na distribuição de drogas no estado do Tocantins-TO.<br>Sobre a matéria posta em discussão, destaco que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual pelo agente, sendo suficiente, para a configuração da interestadualidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.<br>Assim, uma vez evidenciado que a substância entorpecente seria transportada para outra unidade da Federação, entendo devida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>V. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas<br>Não há como seracolhidaatese defensiva, nesse ponto, pois, uma vez que aagravante foi condenada também pela prática do crime deassociação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidênciada causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 em seu favor.<br>A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é<br>inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4ºdo art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pelaprática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restarevidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participaçãoem organização criminosa, no caso, especialmente voltada para ocometimento do narcotráfico.<br>Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza deAssis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. MinistroRibeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.<br>VI.Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a novadosimetria da pena quanto ao delito de tráfico de drogas.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em5 anos e 6 mesesde reclusão e 550 dias-multa.<br>Na segunda etapa, encontra-se presente a atenuante da confissão, motivo<br>pelo aplico a redução em 1/6, tal como procedido pela instância ordinária, e reduzo a pena ao mínimo legal, nos ditames da Súmula n. 231 do STJ. Não há agravantes.<br>Na terceira fase, majoro a pena em 1/6 em razão da causa de aumentoprevista no art. 40, V, da Lei de Drogas e, à míngua de causas dediminuição, torno-a definitiva em 5 anos e 10 mesesde reclusão e583 dias-multa.<br>Considerado o concurso material, as reprimendas somam-se 11 anos e 4 meses e 1.409 dias-multa.<br>Nesse ponto, esclareço que o Tribunal de origem, ao dar parcial provimento ao apelo da defesa e afastar a valoração desfavorável de uma das circunstâncias judiciais, não refez por completo a dosimetria, como acima procedido, mas apenas reduziu 6 meses - montante majorado pelo Juiz para cada circunstância desfavorável-no total da reprimenda, de modo quetornou a sanção definitiva em 11 anos e 3 meses de reclusão e 1.326 dias-multa.<br>Assim, não obstante a falta de técnicano procedimento utilizado pela Corte estadual, para não incorremos em reformatio in pejus, torno definitiva a lápena aplicada-11 anos e 3 meses de reclusão e 1.326 dias-multa.<br>VII. Restituição do bem apreendido<br>A Corte de origem assentou o seguinte ao preservar a apreensão de bens do réu (fls. 424-425):<br>Denota-se também que a apelante pleiteia a restituição veículoautomotor marca Chevrolet, modelo Agile 1.4, placa OLN 8679, RENAVAM 00598497277, Chassi 8AGGN48X0ER135591.<br>Ocorre que, no caso vertente, incabível a restituição, vez que a prova coligida aos autos não deixa dúvidas de que os apelantes utilizavam para a prática do narcotráfico.<br>No que diz respeito à pretendida restituição do bem apreendido, saliento que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão na própria Constituição Federal (art. 243, parágrafo único) e decorre de sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal e, posteriormente, de forma específica, no art. 63 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, o pleito defensivo encontra-se em dissonância com o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE n.638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017).<br>Assim, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela utilização do veículo na prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido, menciono o seguinte julgado:<br> ..  2. Concluindo a Corte origem que o veículo apreendido possui origem ilícita, proveniente da prática do crime de tráfico, admissível a perda do bem como efeito da condenação, consoante art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático- probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.838.254/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 2/12/2019).<br>VIII. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo, a fim de conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para afastar a análise de desfavorável de uma circunstância judicial, sem, contudo, efeitos no total da pena aplicada pelo Tribunal de origem.<br>Publique-se e intimem-se.