DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado, em favor de HEBERT DOS SANTOS CUSTODIO JORGE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, prolatado no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0012973-38.2020.8.26.0502.<br>Consta nos autos que o Paciente cumpre pena privativa de liberdade decorrente de 2(duas) condenações pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, e art. 33,caput, do mesmo diploma),totalizando 8(oito) anos e 4(quatro) meses de reclusão, em regime fechado. A previsão de término de cumprimento da pena é dia 10/09/2026(fls. 30-33).<br>Contra o cálculo decorrente da unificação das penas, aDefesa do Paciente formulou pedido de retificação para fins de progressão de regime,"sob o argumento de que o percentual a ser utilizado para progressão de regime aos sentenciados não reincidentes específicos em crimes hediondos é de 40% e não o equivalente a 60%" (fl. 46). O Juízo da execução indeferiu o pedido.<br>Inconformada, interpôs agravo em execução na Corte de origem, que negou provimento ao recurso, conforme se apura da seguinte ementa (fl. 79):<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO- RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS REINCIDÊNCIA GENÉRICA -LEI N.º 13.964/2019 -LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA -MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA A REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS MAIS RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE REGIME SEJAM EXIGIDOS- RECURSO NÃO PROVIDO."<br>Nestewrit, a Parte Impetrante sustenta, em suma, que o Paciente não seria reincidente específico em crime hediondo e que, por esse motivo, a fração a ser considerada para obter a progressão de regime deveria ser a de 2/5 (dois quintos) e não a de 3/5 (três quintos).<br>Requer, em medida liminar e no mérito, aretificação do histórico da execução da pena do Paciente, de forma que nela conste como exigência para progressão de regime ocumprimento de 2/5 (dois quintos) da reprimenda.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Os autos estão instruídos com documentação que permiteo integral exame da controvérsia, motivo pelo qual passo a julgarmonocraticamente, de plano,o pedido de mérito da impetração (STJ, AgRg no HC 630.110/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020STJ; STJ, AgRg no HC 627.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020; STJ, AgRg no HC 587.897/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020; STJ,AgRg no HC 606.216/RJ, Rel. MinistroSEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020;v.g.).<br>Aordem deve ser concedida.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo.<br>Antes da vigência do mencionado regramento, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).<br>Sobre afração necessária para a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a interpretação cabível para o art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464, de 28/03/2007) era a de que, no caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, seria necessário, para a progressão de regime prisional, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos) do total da pena, se reincidente, sendo irrelevante se a reincidência fosse específica ou não.<br>Nesse sentido:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EMHABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR LESÕES CORPORAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - Pretende o agravante o reconhecimento da ilegalidade do v. acórdão vergastado, o qual reconheceu que, para a progressão ao regime semiaberto, é necessário o cumprimento de 3/5 da pena, tendo em vista a existência de duas condenações (crime de lesão corporal e tráfico), sob o argumento de que apenas o reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena que lhe foi imposta para poder progredir de regime prisional.<br>II -Contudo, não há reparos a serem feitos aos pronunciamentos das instâncias ordinárias, pois, no tocante à reincidência indicada no § 2º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, não se exige"que o sentenciado seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência referido no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, é o do art. 63 do CP (reincidência genérica)"(JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.729). Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015; sem grifos no original.)<br>Contudo, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal, cujo teor é o seguinte:<br>"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;<br>b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional."<br>No caso, o Reeducando cumpre pena privativa de liberdade decorrente da condenação pelo cometimento de 2(dois) delitos, quais sejam: tráfico privilegiado de drogas e tráfico de drogas. E que na unificação das reprimendas,o Juízo da execução (no que fora corroborado pela Corte estadual) assentou que, "tratando-se de reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela lei n. 13.964/2019, no tocante aos percentuais para benefícios" (fl. 49).<br>Observo quea situação do Apenado-que, embora seja reincidente, não o éna prática de crime hediondo ou equiparado-não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário.<br>Assim, ao contrário do que entendeu a Jurisdição local, não há como se aplicar a fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), para a progressão de regime do Paciente, tendo em vista que, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não corresponde à situação dos autos.<br>Com efeito, na hipótese em exame, o Paciente alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>Esseé o entendimento das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal deJustiça:<br>"HABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DERETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL(INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME.REINCIDÊNCIAESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE.PACIENTE REINCIDENTESIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI.NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO.HABEAS CORPUSCONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido deque, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que areincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fraçãode 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre ascondenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRgno HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,DJe 20/5/2019)"(AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REISJÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (PacoteAnticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar oart. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não faziadiferenciação entre a reincidência específica ou genérica para aprogressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime,modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nosexatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, umavez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, emobediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a normapenal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto noinciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime.<br>4.Habeas corpusconcedido."(HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.LEI13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADOPOR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO).HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente esucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidadequando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria,sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos deflagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de serirrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para aaplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haverdistinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou pordelito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foirevogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lein. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de CrimesHediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou porcompleto a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos eespecíficos para cada grupo, a depender especialmente da natureza dodelito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas,tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitivaanterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).Para talhipótese, inexiste nanovatio legis percentual a disciplinar a progressãode regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foramdestinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, paraprejudicar o réu, devendoa integração da norma se operar mediante aanalogiain bonan partem.Princípios aplicáveis: Legalidade das penas,Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.- A lei penal deve serinterpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamenteno caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - inNÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO,Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DELIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.JusPodium, 2020;PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019,https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lein. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador:Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIOLUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações nosistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n.607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendohabeas corpusde ofício para quese opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com aobservância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da penaprivativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida faltagrave."(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020.)<br>Ante o exposto, CONCEDOa ordem dehabeas corpusparadeterminar que a transferência do Paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, ocumprimento de 40%(quarenta por cento) da pena a que foi condenado, conforme previsto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI N.7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019.REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITOOBJETIVO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. APLICAÇÃO DO PRAZO DE40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. ORDEM DEHABEAS CORPUSCONCEDIDA.