DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DAVID MOREIRA SOUTO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal n. 0007634-19.2020.8.26.0496).<br>O paciente "foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência por conta de condenação definitiva anterior pelo crime de tráfico de drogas com pena reduzida" (fl. 25).<br>A impetrante sustenta que, em razão da Lei n. 13.964/2019, mais benéfica ao sentenciado, requereu a retificação do cálculo de penas, em razão de o paciente ser reincidente de forma não específica e cumprir pena por crime equiparado a hediondo, o que foi deferido pelo Juízo das Execuções (fl. 17).<br>O Ministério Público Estadual agravou da decisão, tendo a Corte Estadual dado provimento ao recurso ministerial em acórdão assim resumido (fl. 24):<br>"AGRAVO EM EXECUÇÃO aplicação analógica de 40%reservada aos indivíduos primários - condenação posterior por crime comum irrelevância lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível,contempla os mesmos casos do revogado artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 interpretação do magistrado a quo que fere o princípio da continuação normativo-típica e individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal diferenciação ofensa ao princípio da proporcionalidade crimes mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e equiparados sim uso da interpretação reductio ad absurdum e sistemática inexistência de analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota norma análoga caso de interpretação do art. 112 da LEP interpretação in claris cessat interpretatio superada desarmonia com o restante do art.112 da LEP dado provimento ao recurso ministerial."<br>No pressente writ alega que o "paciente está sofrendo constrangimento ilegal em razão de ato do E. Tribunal que negou provimento à retificação do cálculo de liquidação de penas, determinando a permanência da fração de 3/5 (equivalente ao percentual de 60% por cento) para a progressão de regime" (fl. 6).<br>Requer "a concessão liminar da ordem de habeas corpus, para que seja reconhecida a incidência do disposto no inciso V do artigo 112 da LEP com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) no cálculo de penas da parte paciente, porquanto reincidente simples e, no mérito, seja confirmada a decisão liminar" (fl. 13)<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 37/38.<br>Parecer ministerial de fls. 63/69 pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em recente mudança de orientação jurisprudencial, esta egrégia Quinta Turma, por unanimidade de votos, no julgamento do HC 613.268/SP, deu provimento ao agravo regimental, concedendo habeas corpus de ofício para que seja retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da ementa a seguir transcrita, por entender que inexiste na novatio legis (a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal) percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).<br>Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.<br>Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.<br>- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.<br>Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.<br>Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave."<br>(AgRg no HC 613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)<br>Nessa ordem de ideias, no caso concreto, o paciente, consoante consta do aresto hostilizado, é reincidente genérico, pelo que se impõe a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 40%.<br>Diante do exposto, não conheço da impetração. Contudo, concedo habeas corpus de ofício para que a transferência do paciente ao regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.<br>Publique-se.<br>Intime-se.