DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FUNDAÇÃO DE APOIO A ESCOLA TÉCNICA contra decisão de inadmissibilidade de recurso especialfundado naalínea"a" do permissivo constitucional eque desafia acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (e-STJ fls. 1.559/1.560):<br>TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. 173, I DO CTN. INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUTUAÇÃO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS SEM AVERIGUAÇÃO DO PAGAMENTO PELA EMPRESA PRESTADORA. AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.<br>1 - O prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não houve o recolhimento antecipado, como na hipótese dos autos, deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, aplicando-se a regra do art. 173, I do CTN. Precedente do STJ.<br>2 - Para o fato imponível mais antigo (05/95), o quinquênio decadencial iniciou-se em 01/01/96, findando em 01/01/2001. Considerando que o lançamento se deu com a emissão das NFLD"s, lavradas em 31/10/2000, não se cogita de extinção do crédito tributário em razão da decadência, na espécie.<br>3 - A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a procedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância.<br>4 - A fiscalização tributária autuou diretamente a pessoa jurídica tomadora de serviços, por aferição indireta, sem antes verificar se o crédito fora pago pelas empresas fornecedoras de mão de obra.<br>5 - Descabe a autuação do tomador de serviços antes da prévia fiscalização do prestador, que é o devedor principal da contribuição previdenciária, pois a solidariedade prevista em lei ocorre apenas na fase de cobrança do tributo e não na fase de sua constituição. Precedentes do STJ e desta Corte.<br>4. As NFLD"s n.ºs 35130845-8; 35130853-9 e 35131131-9 devem ser excluídas da cobrança por se reportarem a fatos imponíveis anteriores à vigência da Lei n.º 9.711/98 (01/02/99).<br>5. Continuidade da execução quanto à NFLD n.º 35130852-0, cujos fatos imponíveis se deram no período 02/99 a 10/00, visto que não restou comprovado o recolhimento aos cofres públicos do respectivo valor retido pela embargante, tanto na via administrativa, quanto nestes embargos.<br>4 - Apelação parcialmente provida.<br>Os embargos declaratórios opostos pelo agravante foram rejeitados.<br>No especial, a parte alega, em síntese, violação:<br>a) dos arts. 535, II, 131 e 458, II e III, do CPC/1973, pois entende que, apesar dos embargos de declaração, o Tribunal de origem foi omisso quanto às provas constantes dos autos e às questões relevantes, capazes de alterar o deslinde do feito;<br>b) do art. 142 do CTN c/c o art. 37 da Lei n. 8.212/1991 e do art. 10, III, do Decreto n. 70.235/1972 c/c o art. 31 da Lei n. 8.212/1991, ao argumento de que deve constar, no relatório fiscal da Nota Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), a cláusula dos contratos com a característica da prestação dos serviços que demonstrem o perfeito enquadramento no conceito de "cessão de mão-de-obra", e não a menção a esse termo de forma genérica, comoocorreu no caso dos autos;<br>c) do art. 31, § 1º, da Lei n. 8.212/1991, com a redação da Lei n. 9.711/1998, afirmando que a cobrança é indevida, porquanto o vencimento da retenção coincide com o da contribuição devida pela empresa contratada. Sustenta que, no caso dos autos,"não tendo sido efetuada a retenção pela recorrente, cujo recolhimento vencia no dia 2 do mês seguinte ao do pagamento da nota, nada pode ser exigido dela, dado que a apuração da contribuição sobre a folha de salários pelas empresas contratadas é mensal, também com vencimento no dia 2 do mês seguinte ao da remuneração, assim como a apresentação da GFIP, onde é informado o fato gerador" (e-STJ fl. 1.607).<br>Contrarrazões apresentadas àse-STJ fls. 1.613/1.615.<br>Passo a decidir.<br>De início, registro que, conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).<br>Feita essa consideração, cabe ressaltar que o recurso especial originou-se de embargos à execução ajuizados pelo FUNDAÇÃO DE APOIO A ESCOLA TÉCNICA - FAETEC contra execução fiscal movida pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS.<br>No primeiro grau de jurisdição, os pedidos formulados na inicial foram julgados improcedentes.<br>Irresignada, a FAETEC interpôs recurso de apelação, parcialmente provido pelo Tribunal de origem "para excluir da cobrança as NFLD"s n.35130845-8; 35130853-9 e 35131131-9, devendo a execução prosseguir quanto à NFLD n.35130852-0". Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 1.554/1.558):<br> .. <br>Conforme se vê, a fiscalização tributária autuou diretamente a pessoa jurídica tomadora de serviços, por aferição indireta, sem antes verificar se o crédito fora pago pelas empresas fornecedoras de mão de obra.<br>Ocorre que, somente a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a alteração dada pela Lei n. 9.711/98 (01/02/99), é que passou a empresa contratante de serviços executados, mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a ter obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão de obra.<br>Ou seja, até então, a fiscalização deveria buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos primeiramente em relação à contabilidade de quem detinha o dever de apurar e recolher o tributo, a empresa cedente de mão de obra, e não foi isso que ocorreu nos presentes autos.<br>Desse modo, descabe a autuação do tomador de serviços sem a prévia fiscalização do prestador, que é o devedor principal da contribuição previdenciária, pois a solidariedade prevista em lei ocorre apenas na fase de cobrança do tributo e não na fase de sua constituição.<br>Neste sentido, são os seguintes precedentes:  .. <br>Destarte,considerandoqueainclusãoautomáticadatomadoradeserviço naCDA,comfundamentonoart.31daLei2.112/91,comoseviu,éindevida, impõe-seareformadasentençanoqueconcerneàsNFLD"sn.ºs35130845-8;<br>35130853-9 e 35131131-9, que devem ser excluídas da cobrança por se reportaremafatosimponíveisanterioresàvigênciadaLein.º9.711/98(01/02/99).<br>Já quanto à NFLD n.º 35130852-0, cujos fatos imponíveis se deram no período 02/99 a 10/00, a execução deve prosseguir normalmente, visto que não restou comprovado o recolhimento aos cofres públicos do respectivo valor retido pela embargante, como tomadora de serviços, tanto na via administrativa (fls. 618-623), quanto nestes embargos (fl. 1337).<br>Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para excluir da cobrança as NFLD"s n.ºs 35130845-8; 35130853-9 e 35131131-9, devendo a execução prosseguir quanto à NFLD n.º 35130852-0.<br>Pois bem.<br>Feita tal anotação, impõe-se afastar, desde logo, a indigitada ofensa aos arts. 535, 131 e 458do CPC/1973, visto que o acórdão impugnado apreciou fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se vislumbrando, na espécie, qualquer contrariedade à norma invocada.<br>Ainda, quando do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal local cuidou de afastarpossível omissão, esclarecendo (e-STJ fls. 1.589/1.590):<br> .. <br>Sem razão a embargante. Não se verifica qualquer omissão no julgado.<br>Com efeito, as notas fiscais constantes no processo administrativo (fls.504-561), não só evidenciam a ocorrência do fato gerador, como também, a retenção do percentual de 11% previsto no art. 31 da lei 8212/91. Ante tais fatos, a embargante não apresentou qualquer elemento objetivo que pudesse comprovar o recolhimento aos cofres públicos dos valores retidos, o que, por si só, dispensa qualquer outra consideração acerca do tema.<br>Deveras, teses genéricas, desacompanhadas de provas que possam ilidir a veracidade dos fatos constatados pela autuação fiscal, são insuficientes paraafastararesponsabilidadedaembargantesobreodébitoversadodaNFLD n.º 35130852-0, não se podendo, por isso mesmo, cogitar de nulidade da cobrança.<br>Ademais, consoante entendimento jurisprudencial pacífico, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes para expressar a sua convicção, notadamente quando encontrar motivação suficiente ao deslinde da causa.<br>Nesse sentido: AgRg no AREsp 750650/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Órgão Julgador T2 - Segunda Turma, DJe 30/9/2015 e AgRg no AREsp 493652/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Órgão Julgador T1 - Primeira Turma, DJe 20/6/2014.<br>Quanto ao mérito, o recurso especial não comporta conhecimento.<br>Verifica-se do excerto do acórdão recorridoque o Tribunal local asseverou tanto a ocorrência do fato gerador, como a retenção dos 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, pela ora agravante na condição de tomadora de serviços de mão-de-obra, sem o consequente repasse dos valores ao cofre público.<br>Nas razões do recurso especial, todavia, a agravante não impugnou esse fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF, segundo a qual: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".<br>Ainda que superado esse óbice, não ser possível o conhecimento do recurso especial, uma vez que o acolhimento da tese recursal - não comprovação da ocorrência do fato gerador - demandaria o revolvimento dos fatos e provas dos autos - o que é vedado na instância especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ.<br>Por força do art. 85, § 11, do CPC/2015, a verba honorária de sucumbência arbitrada na sentença R$ 500,00 (quinhentos reais)(e-STJ fl. 1.451)há de ser majorada, de modo a ser fixada em R$ 600,00 (seiscentos reais), respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Majoro a verba honorária de sucumbência, restando fixada em R$ 600,00 (seiscentos reais),respeitados os limites e os critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.<br>Publique-se. Intimem-se.