DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOAO MARCOS DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento da Apelação Criminal n.0028797-91.2007.8.17.0001.<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 18 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.951 dias-multa como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois trazia consigo "11,134 kg (onze quilos e cento e trinta e quatro gramas) de cocaína" (e-STJ fl. 29).<br>No julgamento da apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, mantendo incólume a sentença condenatória. Eis a ementa (e-STJ fls. 22/23):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO 11.343/06. CRIMINAL. ARTS. 33 E 35, DA LEI CONJUNTO ALICERÇAR PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA EM HARMONIA COM A PROVA EMANADA DOS AUTOS. EXACERBAÇÃO DA PENA MÍNIMO BASE. INOCORRÊNCIA. DISTANCIAMENTO DO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E DE UMA CIRCUNSTÂNCIAJUDICIAL NEGATIVA AO RÉU JOÃO MARCOS DOS SANTOS. POSSIBILIDADE. APELOS IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.<br>I  Não merece reforma a sentença que condena os recorrentes João Marcos dos Santos e Morgana Farias da Silva, por infração aos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/06, quando em harmonia com o conjunto probatório emanado dos autos, suficientes para demonstrar a ocorrência dos delitos narrados na atrial.<br>II  Não é defeso ao juiz sentenciante a fixação de pena base pouco acima do mínimo legal, após levaem consideração a natureza e quantidade da droga apreendida e após detalhada análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código de Processo Penal, face à discricionariedade do julgador em fixar a reprimenda, dentro dos limites estabelecidos no preceito secundário de cada tipo penal, o quanto baste para a prevenção e reprovação do delito.<br>III  Apelos improvidos. Decisão unânime.<br>Daí o presente writ, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente do cálculo dosimétrico.<br>Sustenta que a pena-base foi exasperada desproporcionalmente, e pontua que deve ser ela redimensionada.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem (e-STJ fls. 132/138).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>In casu, colhe-se da sentença condenatória (e-STJ fls. 18/19):<br>Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006)<br>a.1) culpabilidade: a culpabilidade não deve ser considerada negativamente porque não desbordou dos padrões normais inerentes ao tipo penal em comento.<br>a.2) antecedentes:o réu é possuidor de diversas condenações criminais. Circunstância desfavorável.<br>a.3) conduta social: não há elementos para a sua aferição.<br>a.4) personalidade: impossível sua análise diante da falta de elementos para tanto.<br>a.5) motivos do crime: próprios do tipo, relacionados com a facilidade de obtenção de lucro na empreitada criminosa.<br>a.6) circunstâncias do crime: não devem ser consideradas desfaforavelmente.<br>a.7) consequênciasdo crime:não devem ser consideradas desfaforavelmente.<br>a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): deve ser considerada desfaforavelmente esta circunstância judicial, em razão da natureza da substância entorpecente, pois a cocaína é, atualmente, uma das drogas comercializadas com maior potencial lesivo, o que justifica a exasperação da pena. (Grifei.)<br>O acórdão recorrido, por sua vez, estabeleceu (e-STJ fl. 42):<br> ..  muito embora o magistrado não tenha reconhecido circunstância judicial negativa em desfavor da recorrente Morgana Farias da Silva recorrente, afastou a pena base do mínimo legal, em razão da quantidade apreendida da droga e sua natureza, nos moldes do art. 42 8 , da Lei 1 1.343/06, o mesmo ocorrendo com o apelante João Marcos dos Santos, por haver uma circunstância judicial negativa e em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, inexistindo qualquer ilegalidade para tanto, já que o legislador conferiu discricionariedade ao Juiz para aplicar a pena dentro dos limites previstos no preceito secundário de cada delito, o quanto baste para a prevenção e reprovação do crime. (Grifei.)<br>Rememoro, a propósito, que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.<br>Entretanto, atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.<br>Na espécie, reparem que as instâncias de origem, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, fixaram a pena-baseem8 anos de reclusão para o crime de tráfico e 5 anos e 1 mês de reclusão para o crime de associação para o tráfico de drogas (e-STJ fl.19),destacando a quantidade e natureza dasubstância entorpecente apreendida - "11,134 kg (onze quilos e cento e trinta e quatro gramas) de cocaína"- e-STJ fl. 29, bem como por ser oora pacientepossuidorde maus antecedentes.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PREJUDICADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Não há que falar em absolvição do delito de associação para o tráfico quando as instâncias ordinárias entenderam estarem demonstradas a estabilidade e a permanência da associação, ressaltando inclusive, de acordo com as provas dos autos, que o agravante traficava há meses, de modo que infirmar a conclusão das instâncias ordinárias implicaria em revolvimento do contexto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>2. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à atividade criminosa é elementar do tipo, prejudicado está o pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como de seus consectários legais.<br>3. As instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa com fundamento na grande quantidade de droga (mais de 3 kg de maconha), o que demonstra que a elevação da sanção básica em índice superior a 1/6 foi justificada de maneira idônea e que o incremento é proporcional à intensidade dos atos.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 586.398/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020, grifei)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (MAIS DE 1 TONELADA DE MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade do entorpecente apreendido (1.297,789t - uma tonelada, duzentos e noventa e sete quilogramas e setecentos e oitenta e nove gramas) de Cannabis sativa) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.<br>III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).<br>IV - Quanto ao reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, denota-se dos trechos acima colacionados que as instâncias ordinárias afastaram a benesse, consubstanciado na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da grande quantidade de drogas apreendidas ((1.297,789t - uma tonelada, duzentos e noventa e sete quilogramas e setecentos e oitenta e nove gramas de Cannabis sativa), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>V - Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.<br>Habeas Corpus não conhecido. (HC 571.702/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)<br>Diante desse cenário, não observo ilegalidade flagrante na fixação dareprimenda.<br>Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.