DECISÃO<br>O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado no Recurso em Sentido Estrito n. 0193918-95.2019.8.21.7000.<br>Nesta Corte, sustenta (fl. 939):<br>O Tribunal estadual, ao desclassificar a imputação do terceiro fato narrado na denúncia (homicídio qualificado tentado), cuja vítima foi atingida por errono uso dos meios de execução, para lesão corporal culposa, incorreu em contrariedade ao artigo 73 do Código Penal, bem como em negativa de vigência ao artigo 121, parágrafo 2º, incisos III e IV, na forma do artigo 14, inciso II, também do Código Penal.<br>Ainda, argumenta: "na hipótese deaberratio ictus com unidade complexa ou resultado duplo, em que o agente, além do intento almejado, atinge também outra pessoa, o dolo identificado quanto à vítima visada (animus necandi) projeta-se à conduta perpetrada contra quem se atingiu por acidente ou erro no uso dos meios de execução" (fl. 939).<br>Requer seja restabelecida na decisão de pronúncia a imputação de homicídio doloso, na forma tentada, quanto ao terceiro fato descrito na denúncia.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 949-958, e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo especial (fls. 980-985).<br>Decido.<br>De início, constato a tempestividade do especial interposto pelo Parquet com espeque no art. 105, III, "a", da Constituição Federal e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento.<br>Depreende-se dos autos que os recorridos foramdenunciados por incursão nos arts. 121, § 2º, I, III eIV, 121, § 2º,I, III e IV, c/c o art. 14, II, III, (por duas vezes), c/c o art.73, in fine, todos do CP, e 244-B, § 2º, do ECA.<br>O Magistrado de primeiro grau pronunciou o réu nos termos da exordial acusatória. Todavia, a Corte estadual, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, entendeu ser necessária a desclassificação do terceiro fato para lesão corporal culposa, sob os argumentos a seguir (fls. 927-928, grifei):<br>Quanto ao terceiro fato descrito na denúncia, impositiva sua desclassificação.<br>Conforme a prova produzida na fase policial e em juízo, a vítima Marcos Vinicius não era conhecida e não tinha qualquer relação com as demais vítimas, sendo certo que não estava no mesmo imóvel em que o crime ocorreu (Pâmela disse não conhecer Marcos Vinicius).<br>A imputação decorre do fato de que o ofendido residia em um beco próximo ao local em que a vítima fatal foi alvejada e deu entrada no hospital na data do fato por ferimento por arma de fogo ocorrido no mesmo momento em que a vítima Carlos Eduardo foi morta.<br>Embora a referida vítima sequer tenha sido localizada para ser ouvida na fase policial, é possível concluir que Marcos teria sido vítima de uma "bala perdida", vez que residia nas proximidades e acabou, em erro de execução, sendo atingido por um dos disparos direcionados inicialmente a Carlos Eduardo.<br>Nesta senda, na forma do artigo 73 do Código Penal, os acusados devem responder pelo crime de lesão corporal culposa, vez quenão tinha a intenção de matar Marcos Vinicius, atingidopor erro na execução.<br>Vai desclassificada, portanto, a conduta descrita no terceiro fato delituoso.<br>O fato em discussão foi assim descrito na denúncia (fls. 7-8, destaquei):<br>No dia 14 de agosto de 2016, por volta das 10h30min, na Rua Orfanatrófio Beco 12, nesta Capital, os denunciados ARILSON NASCIMENTO DE PAULA, VULGO "ARILSON", WENDER RAMIRES VELLOZO "TESTA", JOELCIO ABREU BORGES, VULGO "NEGUINHO", juntamente com o adolescente ERICK PEDRI KIESA, VULGO "NANICO", além de outros indivíduos ainda não identificados pela autoridade policial, todos em comunhão de esforços e conjugação de vontades, por motivo torpe, meio que resultou perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, utilizando armas de fogo, desferindo disparos, visando matar CARLOS EDUARDO MARTINS deram início ao ato de matar a vítima Marcos Vinícius Rocha da Silva, que restou atingido, conforme fotografia da fl. 5 do IP, não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontadejá que a vítima foi socorrida por terceiros e encaminhada a pronto e eficaz atendimento médico e hospitalar.<br>Na oportunidade, ao dar entrada no Hospital de Pronto Socorro, a vítima foi identificada com o nome de se irmão, Volnei Rosa de Souza, sendo, posteriormente, identificado com o nome de Marcos Vinícios.<br>O crime foi praticado por motivo torpe, tendo em vista que cometido em decorrência do tráfico e seus consectários comerciais, em extremo desvalor à vida humana.<br>O crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, uma vez que a vítima visada estava na frente de sua residência, desprevenido, oportunidade em que os ofensores chegaram ao local, passando, de inopino, a desferir diversos disparos contra a vítima visada, o que dificultou reação de defesa ou fuga do ofendido, que foi surpreendida com a ação dos ofensores.<br>O crime foi praticado mediante meio que resultou perigo comum, considerando que os disparos se deram em via pública, em local habitado, em horário de movimentação, o que colocou em risco a integridade dos demais transeuntes e moradores da localidade.<br>Os denunciados ARILSON NASCIMENTO DE PAULA, VULGO "ARILSON", WENDER RAMIRES VELLOZO "TESTA", JOELCIOABREU BORGES, VULGO "NEGUINHO", juntamente com o adolescente ERICK PEDRI KIESA "NANICO", concorreram para a prática do delito ao desferirem disparos contra o ofendido, ao ajustarem, planejarem e organizarem a prática da empreitada criminosa, ao se postarem armados no local, bem como ao prestarem, com suas presenças, apoio moral e certeza de eventual auxílio, solidarizando-se para a prática da empreitada criminosa.<br>A atenta leitura da denúncia revela que houvea narrativa de erro na execução, em que foram atingidas tanto a vítima visada como o terceiro que estava emlocal próximo.<br>Segundo os ditames do art. 73 do CP:<br>Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.<br>Em que pese o entendimento da Corte estadual de que a falta de intenção de matar avítima Marcos Vinícios autoriza a desclassificação do homicídio para lesão corporal culposa, uma vez que ele foi atingido por erro na execução do delito, esta Corte tem assentado que "A norma prevista no art. 73 do Código Penal afasta a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de crime culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso" (HC 210.696/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 27/9/2017, grifei)<br>No mesmo sentido, colhem-se julgados de ambas as Turmas criminais desta Corte Superior:<br>RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO DOLOSO.ERRO NA EXECUÇÃO. ABERRATIO ICTUS COM DUPLICIDADE DE RESULTADO.DOLO. EXTENSÃO À CONDUTA NÃO INTENCIONAL. INCIDÊNCIA DO ART. 73, ÚLTIMA PARTE, DO CP. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Ocorre aberratio ictus com resultado duplo, ou unidade complexa, de que dispõe o art. 73, segunda parte, do CP, quando, na execução do crime de homicídio doloso, além do resultado intencional, sobrevém outro não pretendido, decorrente de erro de pontaria, em que, além da vítima originalmente visada, outra é atingida por erro na execução.<br>2. Pronunciado como incurso nos arts. 121, § 2º, I e IV, e do art.<br>121, § 2º, e IV, c/c o art. 14, II, na forma do 73, do CP, o réu, em apelação, teve desclassificada a conduta, relativa ao resultado danoso não pretendido, para lesão corporal culposa.<br>3. Alvejada, além da pessoa que se visava atingir, vítima diversa, por imprecisão dos atos executórios, deve ser a ela estendido o elemento subjetivo (dolo), aplicando-se a regra do concurso formal.<br>4. "A norma prevista no art. 73 do Código Penal afasta a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de crime culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso" (HC 210.696/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017).<br>5. "Por se tratar de hipótese de aberratio ictus com duplicidade de resultado, e não tendo a defesa momento algum buscando desvincular os resultados do erro na execução, a tese de desclassificação do delito para a forma culposa em relação somente ao resultado não pretendido, só teria sentido se proposta também para o resultado pretendido" (HC 105.305/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 09/02/2009).<br>6. Recurso especial provido para restabelecer a sentença de pronúncia.<br>(REsp n. 1.853.219/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 08/6/2020)<br> .. <br>1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal.<br>2. A norma prevista no art. 73 do Código Penal afasta a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de crime culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso.<br>Reconhecido pelo Conselho de Sentença, o dolo na conduta do agente que efetua disparo de arma de fogo contra vítima e acaba por acertar terceiro em razão de erro na execução (aberratio ictus), se mostra contraditória resposta afirmativa no sentido de que a morte do terceiro decorreu de culpa (ut, HC n. 210.696/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 27/9/2017).<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.604.763/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 18/3/2020)<br> .. <br>4. Em se tratando de caso em que a condenação se dá por aberratio ictus, o fato de que terceiro foi atingido, em lugar da vítima real, em razão de erro na execução, constitui elementar do tipo, uma vez que a responsabilidade do agente se dá pela norma do art. 73 do Código Penal, segundo o qual a punição deve ocorrer como se se tratasse da vítima realmente alvejada.<br> .. <br>(REsp n. 1.492.921/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1º/9/2016)<br>Dessa forma, entendo haver a apontada violação, pois,segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,nas hipóteses de aberratio ictus - circunstância narrada na exordial acusatória - a pronúncia deve ocorrer tal como se se tratasse da vítima realmente alvejada e, caso não só o terceiro tenha sido atingido, por erro na execução, mas também a pessoa visada, aplica-se a regra do concurso formal, conforme sustentado neste recurso especial.<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 345, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a imputação de homicídio doloso tentado quanto ao terceiro fato narrado na inicial acusatória.<br>Publique-se e intimem-se.