DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado, em favor de LUCAS FELIPE OLIVEIRA DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, prolatado no julgamento da Apelação Criminal n. 0007885-76.2018.8.26.0635.<br>Consta nos autos que o Paciente, em primeiro grau de jurisdição, foi condenado à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime prisionalinicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois foi surpreendido em posse de "14 (catorze) invólucros plásticos, com peso líquido de 14,1g (catorze gramas e uma decigrama) e 49 (quarenta e nove) eppendorfs com 45,7g (quarenta e cinco gramas e sete decigramas), ambos contendo COCAÍNA em pó, 22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo cocaína em forma de pedra, conhecida como "crack", com peso líquido de 7,6g (sete gramas e seis decigramas) e 26 (vinte e seis) invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 26g" (fl. 290; grifos diversos do original).<br>Inconformados, Sentenciado e Ministério Público interpuseram apelação. A Corte de origemdeu provimento tão somente ao recurso doParquet, para majorar as penas do Paciente para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos incólumes os demais termos da sentença. O acórdão foi ementado da seguinte forma (fl. 289):<br>"TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Recursos bilaterais.<br>DEFENSIVO. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.<br>DOSIMETRIA. Bases intocadas. Alijamento do redutor do art. 33, § 4º. Inaplicabilidade do CP, art. 44. Regime fechado consentâneo.<br>DETRAÇÃO PENAL. Inexequível, sob pena de supressão da instância, ofensa ao duplo grau de jurisdição e ao princípio do juiz natural, pois sequer cumprido o requisito objetivo, diante do aumento ora realizado, bem como pela unificação com as relativas a outro procedimento criminal, consoante se verifica em consulta ao sistema e-SAJ (Proc. nº 0001059-02.2020.8.26.0041), mostrando-se realmente temerária e impertinente qualquer deliberação diretamente pelo Tribunal.<br>PROVIMENTO UNICAMENTE AO APELO MINISTERIAL."<br>Neste writ, a Parte Impetrante sustenta, em suma, que: (i) é hipótese de reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas, uma vez que o Paciente possuiria as condições pessoais favoráveis; (ii) o regime deveser abrandado, tendo em vista a inexistência de circunstância judicial desfavorável; e (iii) o Condenado fazjus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, em medida liminar e no mérito, a incidência do redutor especial de pena relativo ao privilégio do delito de tráficoem seu patamar máximo, a fixação do regime prisional inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.Decido.<br>Os autos estão instruídos com documentação que permiteo integral exame da controvérsia, motivo pelo qual passo a julgarmonocraticamente, de plano,o pedido de mérito da impetração (STJ, AgRg no HC 630.110/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020STJ; STJ, AgRg no HC 627.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020; STJ, AgRg no HC 587.897/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020; STJ,AgRg no HC 606.216/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 04/12/2020;v.g.).<br>Aordem deve ser parcialmente concedida.<br>No tocante aos pleitos de incidência do redutor especial relativo ao privilégio, de abrandamento de regime prisional inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, transcrevo trecho do acórdão, na parte que trata da dosimetria da pena (fls. 24-27; sem grifos no original):<br>" .. Dosimetria e demais pleitos.<br>As iniciais foram fixadas nos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, porque consideradas normais as circunstâncias do CP, art. 59, caput e Lei nº 11.343/06, art. 42, caput.<br>Ausentes agravantes, prejudicada a atenuante da menoridade relativa, nos limites da Súmula/STJ, nº 231.<br>Na derradeira, foram reduzidas em 2/3 pela minorante do art. 33, § 4º, o que ora se cancela, como corretamente postulado, cujos requisitos estão ausentes,mas não por suposta inconstitucionalidade ventilada pelo Preopinante -, incognoscível por esta C. Câmara, Órgão fracionário do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, devendo ser observada a cláusula de reserva de plenário, prevista na CF/88, art. 97,acompanhada da Súmula Vinculante/STF, nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte".<br>Ocorre que, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art.33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe. 29/09/2014).<br> .. <br>Por isso, para a sua aplicação são exigidos, além daprimariedade e dos bons antecedentes, que o agente não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas.<br>No caso, a despeito da primariedade, as peculiaridades, v.g., quantidade e variedade de entorpecentes - "14 (catorze) invólucros plásticos, com peso líquido de 14,1g (catorze gramas e uma decigrama) e 49 (quarenta e nove) eppendorfs com 45,7g (quarenta e cinco gramas e sete decigramas) ambos contendo COCAÍNA em pó, 22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo cocaína em forma de pedra, conhecida como "crack", com peso líquido de 7,6g (sete gramas e seis decigramas) e 26 (vinte e seis)invólucros plásticos contendo "TETRAHIDROCANNABINOL (THC)", conhecido vulgarmente por "maconha", com peso líquido de 26g (vinte e seis gramas)"(fls. 84) -, apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, além ostentar passagens pela "Fundação Casa"por atos infracionais equiparados a roubo e tráfico e, posteriormente, também por roubo (fls. 87/88), indicam, obviamente, não se tratar de "pequenotraficante"ou de "primeira viagem", fazendo, da criminalidade, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue as mencionadas substâncias sem se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.<br> .. <br>Definitivas, assim, no quantum doravante fixado, o montante da pena impede qualquer substituição, ainda que se considerasse que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos"da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, pois, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora das drogas apreendidas, cujo poder viciante assola seusdependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.<br>Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime fechado, como acertadamente fixado, lembrando-se, que apesar de o STF ter reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais gravoso (HC nº 111.840/ES), a gravidade concreta da conduta - agente que trazia consigo enorme quantidade de nocivos entorpecentes que, se disseminados, trariam elevados riscos à saúde pública -, justifica a o mais rigoroso.<br> .. <br>Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo e dá-se ao ministerial, para aumentar as penas de Lucas Felipe Oliveira da Silva, a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais, a sentença."<br>Concluo, desses fragmentos, que oTribunala quoafastou a incidência da causa especial de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 com base em fundamentação idônea.<br>Não desconheço o posicionamento doSupremo Tribunal Federal, ao qual estou alinhada, no sentido de que " a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante dotráficoprivilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionaiseventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos."(HC 184.979-AgR/SP, Rel. MinistraCÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).<br>No entanto, vejo que a Corte de origem, para não reconhecer a figura privilegiada do delito em comento, se apoiou em outras circunstâncias para firmar convicção de que o Paciente se dedica à criminalidade, quais sejam: a prática do crime de roubo e a apreensão de certa variedade de entorpecentes, separados em diversasembalagens-"14 (catorze) invólucros plásticos, com peso líquido de 14,1g (catorze gramas e uma decigrama) e 49 (quarenta e nove) eppendorfs com 45,7g (quarenta e cinco gramas e sete decigramas) ambos contendo COCAÍNA em pó, 22 (vinte e dois) invólucros plásticos contendo cocaína em forma de pedra, conhecida como "crack", com peso líquido de 7,6g (sete gramas e seis decigramas) e 26 (vinte e seis) invólucros plásticos contendo "TETRAHIDROCANNABINOL (THC)", conhecido vulgarmente por "maconha", com peso líquido de 26g (vinte e seis gramas) - apreensão de dinheiro de origem não esclarecida" (fl. 26; sem grifos no original).<br>Assim, " u ma vez constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, sobretudo ante a conclusão de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus" (AgRg no HC 558.262/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020; sem grifos no original.)<br>Dessarte, ficam mantidas as penas fixadas pela instância ordinária, quais sejam: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Por outro lado, concluoque o regime prisional inicial merece ser abrandado, tendo em vista que o Tribunal de origem consignou que a "enorme quantidade de nocivos entorpecentes" apreendidos justificaria uma repreensão mais rigorosa ao Paciente (fl. 27).<br>Entendo, no entanto, que a quantidade de drogas apreendidas, embora não seja ínfima, tambémnão consubstancia monta que exija maior juízo de censura na expiação da pena por parte do Paciente (cerca de 60 gramas de cocaína; 7,6 gramas decrack; e 26 gramas de maconha).<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS.TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.MINORANTE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO PERMITE O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, MAS POSSIBILITA A FIXAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME FECHADO.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. Consoante o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução em 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que, cumulativamente, seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. A orientação desta Corte é a de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. No caso, as instâncias estaduais, observando os pormenores da situação concreta, fixaram em 1/6 a causa de redução da pena com base na quantidade e na natureza das drogas apreendidas - 156g de cocaína -, bem como tendo em vista a apreensão de uma balança de precisão, um saco contendo bicarbonato de sódio, fita adesiva, embalagem plástica, muitos celulares e folhas com anotações de valores e pessoas, o que não se revela desproporcional. Precedentes.<br>3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.111.840/ES em 27/6/2012, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n.8.072/1990, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados.<br>4. As Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e a 440 desta Corte afastam a imposição de regime mais gravoso quando lastreado apenas na gravidade abstrata do delito ou em motivação inidônea.<br>5.A pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do Código Penal).Entretanto foi aplicado o regime inicialmente fechado, mais severo do que a reprimenda comporta, sem fundamentação idônea, com fulcro, tão somente, na hediondez do delito, o que vai de encontro com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como afronta os enunciados das Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ, configurando constrangimento ilegal.<br>6.Habeas corpusparcialmente concedido para alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto."(HC 612.054/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020; sem grifos no original.)<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DEHABEAS CORPUSDE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.<br> .. <br>3. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Dessa forma,estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e diante da primariedade do agravante, bem como considerando a quantidade de droga apreendida - 27,12 gramas de maconha e 5,2 gramas de cocaína - o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º,"b", e § 3º, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não conhecido.Concessão dehabeas corpusde ofício para fixar o regime inicial semiaberto."(AgRg no AREsp 1.746.640/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; sem grifos no original.)<br>Dessarte, considerando-se aquantidade de pena corporal fixada (cinco anos de reclusão) e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, com previsão no art. 33, § 2.º, alíneab, do Código Penal,mister estabelecer o regime semiabertopara o início do cumprimento da reprimenda corporal.<br>No mais, por expressa vedação legal prevista no art. 44, inciso I, do Código Penal, diante doquantumde pena privativa de liberdade, não é possível promover a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem dehabeas corpus, tão somentepara abrandar o regime prisional inicial para o semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. HISTÓRICO CRIMINOSO. VARIEDADE DE DROGAS SEPARADAS EM DIVERSAS EMBALAGENS.QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO SUBSTANCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. INVIABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.