DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WILLIANS CESAR BRAGA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n.1500107-08.2019.8.26.0550.<br>Consta dos autos que o Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art.33, caput, da Lei n.11.343/2006, pois surpreendido na posse de 342g (trezentos e quarenta e dois gramas) de cocaína, distribuídos em302 (trezentos e dois) microtubos e em outras2 (duas) porções.<br>Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, que não foi provido (fls. 177-192).<br>Neste habeas corpus, a Defesa alega que não foi apresentada fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Afirma que "a quantidade da droga não é expressiva a ponto de determinar acréscimo à pena base" (fl. 5).<br>Sustenta que estão presentes os requisitos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, poiso Paciente é primário, sem antecedentes ou vinculação com atividades delituosas ou organização criminosa.<br>Assevera que "a utilização da natureza e quantidade da droga apreendida como circunstância judicial desfavorável e quando da aplicação do redutor, implica em inadmissível "bis in idem"" (fl. 11).<br>Aduz, ainda, que não há razão para a fixação do regime inicial fechado.<br>Requer, liminarmente, seja fixado regime inicial diverso do fechado. No mérito, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal;para queseja reconhecido o redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n.11.343/2006; substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e para que seja fixado regime inicial diverso do fechado.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 262-264.<br>As informações foram prestadas às fls. 270-364 e 367-383.<br>O Ministério Público Federal opinou pela "concessão do writ, para afastar o bis in idem na dosimetria da pena, ajustando-se o regime prisional à pena resultante" (fl. 388).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Na espécie, o Juízo de primeiro grau ao proceder à dosimetria da pena assim dispôs (fl. 128; grifos diversos do original):<br>"É certo que o réu é primário e de bons antecedentes.Contudo, a grande quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza notoriamente nociva, tornam a conduta praticada evidentemente mais grave, e justificam a fixação da pena base em 1/6 acima do mínimo legal, perfazendo 05 anos e 10 meses, de reclusão, e pagamento de 583 dias multa, diária no mínimo legal. Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Da mesma forma, a grande quantidade de droga permite concluir que oacusadovinha se dedicando de forma intensa a tal atividade criminosa, o que impede a incidência do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, e também justifica a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, destacou o seguinte (fls. 190-192; sem grifos no original):<br>"Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, as basilares foram aquilatadas 1/6 (um sexto) acima do mínimo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.<br>Com efeito, devidamente justificado o recrudescimento da basilar, na medida em que o acusado foi surpreendido com considerávelquantidade de entorpecentes, embalados de maneira individualizada, além de grande porção em pedras e inúmeros eppendorfs vazios, prontos para serem preenchidos com a droga.<br>Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.<br>Na terceira etapa, não se há falar no pretendido reconhecimento do privilégio.<br> .. <br>Em que pese o reconhecimento da primariedade e da ausência de maus antecedentes, é importante notar que o acusado foi surpreendido com considerável quantidade de drogas, guardando e comercializando o entorpecente e auferindo renda de sua conduta transgressora, circunstâncias que impedem a concessão da benesse.<br>Tais fatos indicam que ele, longe de ser mero neófito no mundo criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com enorme envolvimento, fazendo da criminalidade seu meio de vida.<br>Assim, diante das incompatibilidades dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua incidência.<br> .. <br>No caso, a gravidade concreta da conduta do apelado, decorrente da nocividade dos entorpecentes apreendidos, alta danosidade social e das peculiaridades da abordagem, exige tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social.<br>Assim, o regime fechado é aquele que mais se coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.<br>Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas nº 718 e nº 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, nem tampouco à Súmula nº 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador."<br>Como se vê, as instâncias de origem sopesaram negativamente a quantidade de droga apreendida -342g (trezentos e quarenta e dois gramas) de cocaína - para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria. No entanto, a mesma fundamentação foi empregada, na terceira fase do cálculo penal, para justificar a não aplicação da causa especial de diminuição constante do art. 33, § 4.º, da Lei n.11.343/2006. Trata-se de evidente bis in idem que deve ser afastado.<br>Nesse sentido, confira-se:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NAS DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. AGRAVO PROVIDO.<br>1. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a quantidade/natureza da droga apreendida não pode gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria por acarretar indevido bis in idem.<br> .. <br>3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena com a posterior decretação da prescrição da pretensão punitiva." (AgRg no AREsp 1.361.757/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E NEGATIVA DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O agravante não trouxe elementos novos para refutar a configuração do indevido bis in idem na espécie, visto que a decisão impugnada foi clara ao demonstrar que tanto a exasperação da pena-base quanto a negativa de aplicação da minorante foram justificadas pela quantidade de drogas apreendidas.<br>2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão impugnada.<br>3. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 476.148/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 29/08/2019; sem grifos no original.)<br>Desse modo, a fim de sanar o apontado bis in idem, deve ser afastada a majoração da pena na primeira fase da dosimetria, notadamente porque a grande quantidade de droga apreendida não permite a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.11.343/2006.<br>Com efeito, essa motivação - que ressalta a grande quantidade de entorpecente apreendida na espécie -mostra-se em conformidade com a conclusão exarada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, na sessão realizada no dia 27/11/2018 (DJe 19/12/2018), ao apreciar o REsp n.1.773.834/ES, Rel. Min. LAURITA VAZ, em que se decidiu quea elevada quantidade de drogaapreendida é circunstância que permite aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.<br>Com igual conclusão:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, conforme visto, a Corte estadual - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se lhe aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006  apreensão de mais de 200g de cocaína .<br>3. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a quantidade expressiva de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.<br>4. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 622.193/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VIA INADEQUADA.DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso em análise, com base na grande quantidade de droga apreendida  338,5g de cocaína  e nos demais elementos de prova coligidos aos autos, o Tribunal de origem concluiu que o paciente se dedica à atividade criminosa.<br>3. A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se em que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.<br>4. A quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso.<br>5. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 582.778/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 25/08/2020; sem grifos no original.)<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.HABEAS CORPUSNÃO CONHECIDO.<br> .. <br>III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e natureza das drogas apreendidas, quais sejam, 300g (trezentos gramas) de pasta base de cocaína, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n.11.343/06, pois demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.<br>Habeas Corpus não conhecido."(HC 511.593/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; sem grifos no original.)<br>Passo a refazer a dosimetria da pena:<br>Na primeira fase da dosimetria, afastando-se a valoração negativa da quantidade de droga em razão do bis in idem e não havendo outro fundamento idôneo para a exasperação da reprimenda nessa etapa, redimensiono a pena-base ao mínimo legal - 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não há atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, como já ressaltado, mantenho o afastamento da minorante e não incidem outras causas de diminuição ou de aumento.<br>Desse modo, fica a pena definitiva do Paciente estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Considerando o quantum da pena imposta e a gravidade concreta da conduta, baseada na quantidade de drogaapreendida, mantenho a fixação do regime inicial fechado.<br>Nesse sentido:<br>" ..  5. Na hipótese, apesar de a pena final ter sido estabelecida em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, o regime prisional mais gravoso foi mantido com fulcro em elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do crime, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida e de sua lesividade.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 461.772/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 09/09/2019.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>2. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 622.626/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021; sem grifos no original.)<br>Por fim, é indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A ORDEM de habeas corpus, a fim de reduzir a pena imposta ao Paciente para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos desta decisão, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA ENCONTRADA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.