DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MANOEL ANTONIO SILVA DO NASCIMENTOcontra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoasque inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a, da Constituição da República, manifestado contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0728733-13.2014.8.02.0001.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Agravante às penas de 3(três) anos, 7(sete) meses e 10 (dez) diasde reclusão, bem como ao pagamento de 500(quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto, como incurso no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, devido à apreensão de 15g (quinze gramas) e outras 13 (treze) bombinhas, sem peso determinado, de maconha, uma pedra de crack, pesando 1g (um grama).<br>Houve apelação somente defensiva, à qual o Tribunal de origem deu parcial provimento no sentido deredimensionar a pena aplicada ao Recorrente, para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.O acórdão recorrido ficou assim ementado(fl. 340):<br>"PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃOPORTRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DETRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVADA A AUTORIA DELITIVA DO CRIME IMPUTADO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM AUDIÊNCIA, ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RECORRENTE. JUÍZO CONDENATÓRIO MANTIDO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I- Os depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução probatória, somados às circunstâncias do flagrante, consistentes no modo como a prisão foi efetuada e no material ilícito encontrado, não deixam dúvidas de que o recorrente não era mero usuário de drogas, mas traficante nos termos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>II - Reformulação da pena -base, para afastar a valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, tendo em vista que os apetrechos utilizados para traficância foram utilizados para caracterizar o próprio delito.<br>III - Mantido o patamar de 1/3 em relação ao tráfico privilegiado, tendo em vista a variedade da droga apreendida em posse do recorrente (crack e maconha).IV- Apelação conhecida e parcialmente provida."<br>No recurso especial, a Defesa aduz, em síntese,a violação aoart. 28, da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a desclassificação da conduta de posse para uso próprio, pois a quantidade de entorpecentes apreendida foi ínfima eseria para consumo pessoal.<br>Pugna pela alteração na dosimetria da pena, a fim de que"seja remodelada a fração de exasperação de pena ao habitual utilizado pela larga jurisprudência (1/8, um oitavo), sendo confirmado que a exasperação da pena com relação a circunstância judicial das Circunstâncias do Delito representaria, pois, o quantum de 01 (um) ano e 03 (três) meses e, quando afastada, somente subsistiria a exasperação em 03 (três) meses, em relação à Circunstância Especial da Lei de Drogas" (fl. 363).<br>Por fim, sustenta a afronta ao art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, ao argumento de que deve ser aplicada a atenuante da confissão, "uma vez que ela foi expressamente reconhecida na sentença e no acórdão recorrido, não podendo ser afastada apenas pelo fato de ser qualificada" (fl. 363).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 371-374), inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 376-378), advindo o presente Agravo (fls. 389-394), contraminutado às fls. 401-403.<br>O Ministério Público Federal manifesta-se pelo parcial provimento do agravo para conhecer em parte o recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento(fls. 418-425).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Presentes os requisitos para o conhecimento do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.<br>Inicialmente, no que diz respeito ao pleito de desclassificação do delito previsto no art. 33 para o crime do art. 28, da Lei de Drogas, o acórdão objurgado está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 344-346):<br>"Não há, todavia, como se proceder à absolvição do apelante pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois se constata divergência entre o alegado em suas razões e o contexto fático-probatório, que evidencia a prática do crime de tráfico e de outras condutas que se relacionam com a mercancia ilegal.<br>Anote-se, de logo, que o auto de apresentação e apreensão (fls. 15) revela robustos indícios do envolvimento do recorrente com o tráfico de drogas, já que descreve o recolhimento de 1 (uma) "bombinha"de maconha pesando aproximadamente 15g (quinze gramas), 13 (treze) "bombinhas"menores da mesma droga, sem peso aproximado, 1 (uma) pedra de crack pesando cerca de 1 g (um grama), sacolinhas plásticas e três lâminas de barbear.<br>Some-se a isso o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, no sentido de que receberam notícias sobre a ocorrência detráfico de drogas na região do Benedito Bentes.<br>Nesse sentido, a testemunha José Firmino dos Santos Neto, policial militar integrante da guarnição que realizou a prisão do acusado, confirmou em juízo (fls. 199) o seu depoimento prestado na fase policial (fls. 09), afirmando que estava de serviço quando atenderam uma denúncia anônima de tráfico na localidade do Benedito Rentes.<br>Explicou que o réu foi abordado na rua e em seguida foi realizada uma busca dentro de sua residência, onde encontraram maconha e crack, não sabendo precisar a quantidade exata. O denunciado admitiu a posse da droga, no entanto alegou que era para consumo.<br>Ronaldo Luiz dos Santos, também integrante da equipe policial que prendeu o acusado em flagrante, confirmou (depoimento inquisitorial a fls. 7/9 e judicial a fls.199) o que seu colega relatara, acrescentando que na residência do réu também foram apreendidos saquinhos plásticos e lâmina de barbear, materiais que, de acordo com o declarante, são utilizados para vender crack.<br>Em seu interrogatório, Manoel Antônio Silva do Nascimento (págs. 199)disse que estava subindo a grota com uma garrafa de cerveja na mão quando fora abordado pelos policiais, os quais o revistaram e não acharam drogas.<br>Ato contínuo, confessou que possuía drogas em sua residência e, na revista realizada pelos policiais, foram encontradas as substâncias maconha e crack. Afirmou que a droga era para uso pessoal e que as sacolinhas plásticas e as lâminas apreendidas não estavam junto da droga, pois eram objetos da residência.<br>Esses depoimentos, com efeito, somados às circunstâncias do flagrante, consistentes no modo como a prisão foi efetuada e no material ilícito encontrado na posse do acusado, não deixam dúvidas de que o recorrente não era mero usuário de drogas, mas traficante, nos termos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>Deve-se destacar, inclusive, que além de a polícia ter recebido a notícia acercado tráfico de drogas, a quantidade e a variedade de drogas encontrada (maconha ecrack), os saquinhos plásticos e as lâminas de barbear, utensílios utilizados na traficância, não deixam dúvidas de que a substância entorpecente não era destinada ao consumo exclusivo do réu.<br>Dessa forma, conclui-se que o elenco probatório é suficiente para enquadrar a conduta do apelante no crime previsto pelo art. 33 da Lei 11.343/2011, e não como mero usuário como afirmou o recorrente em seu interrogatório."<br>Como se vê, o Tribunal de origem, soberano quanto à análise das provas e dos fatos que instruem o processo, concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório.<br>Rever esse entendimento, com o fim dedesclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ, do seguinte teor:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."<br>A propósito:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso dos autos, a Corte de origem, após a análise acurada dos elementos probatórios, entendeu comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, tendo sido apreendidos em poder do agravante - que é reincidente específico - 121 g de maconha, 358 g de crack e 70 g de cocaína.<br>2. Alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, conforme pretende o agravante, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.596.085/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020; sem grifos no original.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Se o Tribunal a quo, com base na análise dos elementos fáticoprobatórios dos autos, entendeu configurada a autoria e a materialidade delitivas, afastar tal entendimento implicaria o reexame de provas, a incidir a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.686.550/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; sem grifos no original.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO E FIXAÇÃO DO REGIME DIVERSO DO FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INATACADOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO. SÚMULA Nº 283/STF. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a condenação, a absolvição e a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ.<br> .. <br>4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1.241.298/AC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018; sem grifos no original.)<br>No tocante ao pedido de alteração da dosimetria da pena, constata-se que o Agravante não indicou o dispositivo de lei federal supostamente malferido, o que caracteriza deficiência na fundamentação, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO VIOLADO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INAFASTABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O conhecimento do recurso especial, seja ele interposto pela alínea "a" ou pela alínea "c"do permissivo constitucional, exige, necessariamente, a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por contrariado. Óbice da Súmula n. 284/STF.<br>2. Se a tese trazida no apelo nobre não apresentou pertinência temática com os fundamentos apresentados no acórdão recorrido, aplica-se a Súmula n. 284/STF ante a deficiência na fundamentação apresentada.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.559.326/PB, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 04/12/2019; sem grifos no original.)<br>Entretanto, verifica-se a existência de ilegalidade flagrante, a ser corrigida de ofício, nos moldes do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.<br>Observa-se que o acórdão recorrido decotou a vetorial referente às circunstâncias do crime, todavia manteve a negativa quanto à natureza da droga, com lastronaseguinte fundamentação (fl. 346):<br>"Na primeira fase da dosimetria, a pena-base do apelante restou fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a partir da valoração negativa da vetorial referente às circunstâncias do delito e à natureza da droga.<br>Em relação às circunstâncias do crime, verifico que os apetrechos típicos à comercialização de entorpecentes, tais como sacos plásticos e lâmina de barbear, foram utilizados para caracterizar o próprio delito de tráfico, não sendo aptos a valorar negativamente a referida circunstância.<br>No que diz respeito à natureza da droga, em cotejo com a previsão legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo a qual a natureza e quantidade dos entorpecentes devem ser levados em conta para análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, percebe-se que a fundamentação do magistrado a quo foi idônea, tendo em vista os efeitos nefastos dos entorpecentes encontrados em posse do réu (maconha e crack).<br>Diante desses elementos, restando apenas uma moduladora em desfavor do réu, fixo a pena -base em 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão."<br>Como se verifica, a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (maconha e crack), a quantidade, na hipótese, - 15 g (quinze gramas) e outras 13 (treze) bombinhas, sem peso determinado, de maconha, uma pedra de crack, pesando 1g (um grama) -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.<br>Exemplificativamente:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE (5 G DE MACONHA E 3 G DE CRACK). REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL IMPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>2. Na hipótese, não obstante o Tribunal a quo tenha feito referência à diversidade da droga, a quantidade de entorpecente apreendida - 5 g de maconha e 3 g de crack - foi pequena, o que revela a desproporcionalidade da exasperação operada.<br>3. Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 1.602.058/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)<br>" PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS CORRIDOS. INTEMPESTIVIDADE. JUNTADA DE ATESTADO MÉDICO EM NOME DO ADVOGADO. DILAÇÃO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DA PRÁTICA DO ATO PROCESSUAL OU DE SUBSTABELECIMENTO DOS PODERES A OUTROS PROFISSIONAIS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECURSO. 2. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E ALTERAR A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA PARA CADA VETORIAL SOPESADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. NATUREZA DA DROGA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. EXTENSÃO DOS EFEITOS À CORRÉ. 3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br> .. <br>5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>6. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.<br> .. <br>9. No que diz respeito à vetorial natureza da droga, a Corte local fundamentou a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas a esse título sob o argumento de "se tratar de apreensão de crack e maconha". Ocorre que, na espécie, não obstante a natureza de uma das drogas (crack), a quantidade de entorpecentes apreendidos - 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 359,4g (trezentos e cinquenta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha - não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora.<br> .. <br>13. Agravo regimental não provido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, com extensão de efeitos à corré, para o redimensionando das penas."(AgRg no AREsp 1.661.671/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; sem grifos no original.)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. Hipótese em que embora a natureza do entorpecente seja elemento idôneo para exasperar a pena-base, in casu, sendo pequena a quantidade apreendida - 8,9g de crack - o estabelecimento da sanção no mínimo legal se mostra suficiente para a reprovabilidade da conduta do acusado. Necessidade de readequação da pena.<br>4. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, ficam mantidos o modo semiaberto e a impossibilidade de substituir a pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Pena.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ficando a sanção definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto." (HC 533.480/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019; sem grifos no original.)<br>Logo, reduzo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante o decote da negativação da natureza da droga apreendida.<br>Cabe registrar que em consequência da alteração da pena basilar, a qual retornou ao mínimo legal e diante do teor da Súmula n. 231 do STJ, julgo prejudicadaa análise do pedidoreferente ao reconhecimento da confissão espontânea, pois constata-se a perda de objeto no tocante à indigitada questão.<br>Além disso, o acórdão recorrido proferido pelo Tribunal de origem, na parte em que tratou da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, está calcado nas seguintes razões de decidir (fl. 347; sem grifo no original):<br>"Na terceira etapa do cálculo, foi aplicada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão de o réu ser primário e não ter restado demonstrado nos autos a sua participação em organização criminosa e a dedicação a atividades ilícitas.<br>No entanto, acertadamente, o magistrado de origem aplicou o percentual de1/3, considerando a variedade de drogas encontrada em poder do réu (maconha e crack), conforme demonstrado no auto de apreensão de fls. 15"<br>Convém ressaltar que o art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida - - 15 g (quinze gramas) e outras 13 (treze) bombinhas, sem peso determinado, de maconha, uma pedra de crack, pesando 1g (um grama) - , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com a pena-base fixada no mínimo legal.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (17,6 G DE CRACK, 4 G DE COCAÍNA E 22,3 G DE MACONHA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SENTENÇA E ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU A FRAÇÃO MÍNIMA POSSÍVEL. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE.<br> .. <br>2. Conforme disposto na decisão agravada, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (17,6g de crack; 4g de cocaína; e 22,3g de maconha - fl. 24), enfatizadas pelas instâncias ordinárias, tem-se que tal fundamento, no caso concreto, não é idôneo e apto a justificar a adoção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em fração diversa da máxima permitida.<br> .. <br>9. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.777.922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019; sem grifos no original.)<br>" ..  DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br> .. <br>2. Neste caso, a eg. Corte de origem deixou de aplicar o benefício em seu patamar máximo sem fundamentar adequadamente a fração escolhida, sendo certo que, diante das circunstâncias do caso concreto, especialmente a pequena quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado (73,3g de maconha e 5,1g de cocaína), autorizam a aplicação da fração redutora no patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br> .. <br>5. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no AREsp 1.235.415/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018; sem grifos no original.)<br>Passo à dosimetria das penas<br>Na primeira fase da dosimetria, reduzo a pena-base para o mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), ante o decote da negativação da natureza da droga apreendida.<br>Na segunda fase, não existem circunstâncias agravantes a considerar. Deixo de proceder à redução, pela atenuante da menoridade, em razão de a pena base já se encontrar no mínimo legal, a teor da Súmula n. 231 do STJ.<br>Na fase derradeira, não há causa de aumento de pena. Porém, diminuo as reprimendas em 2/3 (dois terços), em razão da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, ficando as penas definitivas fixadas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias- multa.<br>Redimensionada as reprimendas doAcusadoe tratando-se de Agravanteprimário, com a pena-base estabelecida no mínimo legal, tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas, conclui-se que é cabível o regime prisional inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Uma vez que o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base fixada no mínimo legal, era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, foi apreendido com quantidade de drogas não tão elevada e Documento: 106701849 Página 4 de 6 Superior Tribunal de Justiça foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 479.019/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019.)<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS JUSTIFICADOS. PRIMARIEDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>2. Nesse contexto, estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>3. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 476.367/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019.)<br>Por fim, diante do novo quantum fixado para o Agravante - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, o prazo prescricional é de 4(quatro) anos, ex vi do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo lapso, prescreve a pena de multa (art. 114, inciso II, do referido Códex). Contudo, o Agravante eramenorde 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, motivo pelo qual o prazo é reduzido pela metade, por força do art. 115 do mesmo Estatuto.<br>No caso concreto, o lapso de 2(dois)anos se consumou entre a publicação dasentença condenatória, em 16/06/2016 (fls. 223-224), e a prolação do acórdão de apelação, em 14/02/2019 (fl. 348).<br>Registre-se que, por se tratar de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte para o reconhecimento da prescrição, devendo ser declarada de ofício, em qualquer fase do processo.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. De ofício, CONCEDO habeas corpus para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), e redimensionar suas penas nos termos da presente decisão e, diante da nova reprimenda,DECLARO extinta a punibilidade,pela prescrição da pretensão punitiva.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ.DOSIMETRIA. PENA-BASE.AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO STF. ILEGALIDADES FLAGRANTES. FIXAÇÃO DA PENA BASILAR. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE.REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PERDA DE OBJETO. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. PARA REDIMENSIONAR AS PENAS E DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE,PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.