EMENTA<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ENFRENTADAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.<br>1. Apenas se admite embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade, omissão, ou erro material, conforme o art. 619 do CPP.<br>2. Não há omissão, pois a questão foi devidamente apreciada, no sentido de que, conforme o entendimento atual desta Corte Superior, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V do mencionado dispositivo legal.<br>3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser cabível a manifestação desta Corte acerca de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento.<br>4. Embargos de declaração rejeitados.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público em face do acórdão de fls. 111-112, assim ementado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V, DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>O embargante reitera as razões contidas no agravo regimental, alegando que, conforme o enunciado da Súmula nº 98 desse Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Destarte, afasta-se o caráter protelatório dos presentes embargos de declaração, uma vez que opostos com o escopo de prequestionar o art. 5o, XL, XLVI e LIV, da Constituição Federal (fl. 121).<br>Sustenta que, da leitura do inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, observa-se que o legislador aplicou o percentual de 40% ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que primário, o que corresponde ao patamar de 2/5 previsto no § 2º do art. 2o da Lei nº 8.072/1990 (fl. 124), bem como que o embargado somente fariam jus à aplicação do percentual de 40% se fosse réu primário. Como se trata de apenado reincidente,ainda que não seja em crime hediondo, deve-se observar a fração de 3/5 (três quintos) prevista no art. 2o, §2º, da Lei dos Crimes Hediondos (fl. 125).<br>Aduz que, entendimento diverso contraria frontalmente o princípio da individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, uma vez que ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico será aplicado o mesmo percentual do apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que seja primário, sendo certo que na fase executória a reprimenda não cumprirá sua finalidade de reprovação do delito (fl. 127-128).<br>Requer o acolhimento e provimento dos embargos para que os vícios sejam sanados.<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Como relatado, o embargante reitera as razões contidas no agravo regimental alegando que, conforme o enunciado da Súmula nº 98 desse Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Destarte, afasta-se o caráter protelatório dos presentes embargos de declaração, uma vez que opostos com o escopo de prequestionar o art. 5o, XL, XLVI e LIV, da Constituição Federal (fl. 121).<br>Sustenta que, da leitura do inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal, observa-se que o legislador aplicou o percentual de 40% ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, desde que primário, o que corresponde ao patamar de 2/5 previsto no § 2º do art. 2o da Lei nº 8.072/1990 (fl. 124), bem como que o embargado somente fariam jus à aplicação do percentual de 40% se fosse réu primário. Como se trata de apenado reincidente,ainda que não seja em crime hediondo, deve-se observar a fração de 3/5 (três quintos) prevista no art. 2o, §2º, da Lei dos Crimes Hediondos (fl. 125).<br>Aduz que, entendimento diverso contraria frontalmente o princípio da individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, uma vez que ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico será aplicado o mesmo percentual do apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que seja primário, sendo certo que na fase executória a reprimenda não cumprirá sua finalidade de reprovação do delito (fl. 127-128).<br>Apenas se admite embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade, omissão, ou erro material, conforme o art. 619 do CPP.<br>O acórdão embargado está assim fundamentado (fls. 113-116):<br> .. .Como relatado, alega o Ministério Público Federal, em suma, que é incabível o acolhimento do pedido de aplicação do percentual de 40% para o cálculo da progressão de regime na espécie, tendo em vista que o artigo 112, V, da LEP estabelece que o referido índice é aplicável para o apenado primário, o que não é o caso do paciente, inexistindo teratologia na aludida decisão, bem como que, no caso em comento, em se tratando o paciente de réu reincidente que cometeu crime hediondo, o índice cabível é o previsto no artigo 112, VII, da LEP, ou seja, 60%.<br>A decisão agravada está assim fundamentada (fls. 90-93):<br> .. .Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado:<br>Agravo em execução Insurgência defensiva contra a decisão que indeferiu retificação de cálculos para progressão de regime Pleito defensivo de afastamento da aplicação do prazo de 60% (ou 3/5) para fins de progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, sob o fundamento de que o dispositivo, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, seria aplicável tão somente ao reincidente específico, devendo, pois, ser reduzida para 40% (ou 2/5), como disposto no inciso V, do mesmo dispositivo legal - Inadmissibilidade Fração de 60% (ou 3/5) que se baseia na recidiva do agente, independentemente de sua natureza Nova lei editada com o fito de imprimir maior repressão à criminalidade - Recurso não provido.<br>Alega a defesa, em síntese, que faz jus à retificação do cálculo de pena, com base na Lei n. 13.964/2019, por não se tratar de reincidente específico em crime hediondo.<br>Busca a concessão da ordem a fim de determinar a retificação do cálculo de pena para que seja respeitado o percentual de 40% (ou a fração de 2/5).<br>A liminar foi indeferida.<br>As informações foram prestadas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Quanto à progressão de regime, o Tribunal de origem assim referiu (fls. 22-23):<br>Assim, resta definido, no caso dos autos, que o ora agravante é reincidente, porém não é reincidente em crime hediondo, ou seja, não é reincidente específico.<br>Ora, cabe apurar a melhor interpretação da nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019.<br>O revogado artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, previa que para fins de progressão o condenado por crime hediondo e equiparado deveria resgatar 2/5 da pena se primário e 3/5 se reincidente.<br>Pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que a recidiva aqui exigida não era a específica.<br>Analisando-se a nova redação dos incisos V e VII do artigo 112 da LEP, verifica-se que o legislador tratou, de forma diferente, os primários e os reincidentes, sem utilizar, em qualquer oportunidade, a expressão "reincidente específico" ou equivalente.<br>De se observar, ainda, que os incisos III e V do mesmo dispositivo legal exigem, para sua aplicação, duplo requisito, quais sejam, primariedade e prática de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (25% - inciso III) e primariedade e prática de crime hediondo ou equiparado (40% - inciso V). Assim, resta nítido que, se não preenchidos ambos, os percentuais a serem aplicados passam a ser aqueles dispostos nos incisos IV (30%) e VII (60%).<br>Assim, restou clara a intenção do legislador de exigir maior tempo de cumprimento de pena do reincidente, específico ou não, reservando ao agente primário, condenado por crime hediondo ou equiparado, o resgate de 40% (ou 2/5) da pena para fins de progressão e 60% (ou 3/5) para reincidentes.<br>A se admitir a interpretação defendida pela defesa do agravante, restaria esvaziada a expressão "se for primário" constante do art. 112, V, da LEP, porquanto os reincidentes "comuns" receberiam o mesmo tratamento dos primários, contrariando a "mens legis", cuja intenção era mesmo a de recrudescer a legislação.<br>Ora, se o legislador pretendesse aplicar o maior percentual (60%) tão somente os reincidentes específicos, teria feito expressamente, aliás como o fez na redação do artigo 83, V, do Código Penal: .. <br>Importa destacar que, "Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)" (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>Tal entendimento era fundamentado na Lei de Crimes Hediondos, em especial no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: "A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 "(Lei de Execução Penal).<br>Ocorre que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), os requisitos objetivos para a progressão de regime foram levemente alterados, conforme a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, no que interessa:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)<br> .. <br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)<br>Constata-se, assim, que o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não diferenciava a reincidência específica da genérica para o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, ao contrário da nova redação do inciso VII do art. 112 da LEP.<br>Nessa linha de entendimento, a situação prevista no inciso VII do art. 112 da LEP refere-se aos casos de reincidência de crimes hediondos em geral, deixando o Pacote Anticrime de tratar sobre a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado. Ao contrário, merece na hipótese o uso da analogia in bonam partem para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>O referido entendimento foi acatado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do HC 581.315/PR, concluído em 6/10/2020, e por unanimidade de votos, concedeu a ordem de habeas corpus (DJe 16/10/2020).<br>Há, portanto, constrangimento ilegal passível do deferimento do pedido.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave.. .. .<br>Como se vê, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois assim como demonstrado, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado, devendo-se utilizar na hipótese o uso da analogia "in bonam partem" para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental. .. .<br>Observa-se, portanto, que o embargante pretende apenas a rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que lhe resultou desfavorável, o que é incabível na via eleita. Os embargos de declaração servem ao saneamento do julgado eivado de um dos vícios previstos no art. 619 do CPP, não à revisão de decisão de mérito.<br>No caso, não há falar em vício no acórdão embargado, pois a matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, sufragando-se o entendimento de que, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% que trata sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado, devendo-se, na hipótese, utilizar-se da analogia in bonam partem para fixar o percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112, relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>Observa-se, portanto, que se pretende apenas a rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que resultou desfavorável, o que é incabível na via eleita.<br>Por fim, relativamente ao pleito de análise de dispositivos constitucionais, cumpre esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não ser cabível a manifestação desta Corte.<br>Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.