DECISÃO<br>CAIO FERNANDO ALVES RIBEIRO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>A defesa aponta violação dos arts. 65, III, "d", e 44,§3º, do Código Penal. Sustenta que, embora o acusado haja confessado a prática do delito, não foi reconhecida a respectiva atenuante, a qual deveria ter sido compensada com a reincidência. Alega a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o crime de furto é de menor gravidade e o réu não éreincidenteespecífico.<br>Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reduzida e substituída a pena.<br>Apresentadas as contrarrazões e admitido o especial, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu parcial provimento.<br>Decido.<br>Primeiramente, observo que o recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais avanço na análise de mérito da controvérsia.<br>I. Contextualização<br>Extrai-se dos autos que o réu foi condenado a 2 anos,10 meses e 16 dias de reclusão e 14dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal.<br>O Tribunal estadual negou provimento ao apelo da defesa e manteve os fundamentos da sentença condenatória.<br>II. Reconhecimento da confissão e sua compensação com a reincidência<br>O Tribunal de origem afastou a pretensão da defesa, relativa ao reconhecimento da confissão, sob os seguintes fundamentos (fls. 510-512, grifei):<br>Na etapa intermediária, com relação a Caio, a agravante da reincidência (fls. 220) bem ensejou o acréscimo de 1/5.<br>De reconhecimento da confissão espontânea e compensação desta atenuante com a agravante da reincidência não se cogita.<br>Isso porque, a admissão parcial dos fatos não habilita a redução punitiva (mormente para aniquilar a recidiva), tendo em vista que os réus deixaram de confirmar pontos relevantes relacionados diretamente às condutas criminosas, almejando serem responsabilizados por infração de menor gravidade, já que negaram o rompimento de obstáculo e a escalada.<br>A circunstância afasta a caracterização da atenuante penal, nas hipóteses em que o agente opta pela admissão qualificada ou não reconhece a totalidade dos crimes denunciados, ou seja, quando não revela sintonia com a imputação, como é o caso em testilha.<br>Guilherme de Souza Nucci preleciona que "..não se aceita a atenuante da confissão espontânea se for realizada a admissão da culpa apenas com o intuito de obter o reconhecimento de alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade (confissão qualificada). Se o agente, por exemplo, admite ter matado a vítima, mas em legítima defesa, há duas hipóteses variáveis: a)realmente agiu em legítima defesa, sendo, portanto, absolvido; b) comprova-se ser falsa sua alegação, sendo ele condenado, sem qualquer atenuante, pois não narrou a verdade dos fatos, demonstrando insinceridade" (in "Individualização da pena", Ed. Forense, 6a edição, 2014, pág. 238).<br>Reiterativa a jurisprudência:<br> .. <br>Conforme se observa notrechotranscrito, as instâncias ordinárias, embora reconheçam a confissão qualificada do acusado, não aplicaram a respectiva atenuante, em entendimento contrário à assente jurisprudência desta Corte Superior, de que: "se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal;é irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial (qualificada), ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ" (AgRg no HC n. 441.147/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 26/3/2019).<br>No presente caso, ficou consignado no acórdão que"conquanto tenham alterado parcialmente suas versões em juízo, em sede inquisitiva, os acusados também admitiram terem ingressado no imóvel por meio de escalada e que fizeram buracos no chão e na parede, de onde subtraíram a fiação de iluminação (fls. 19/21)" (fl. 506).<br>A confissão realizada, por conseguinte, tanto na fase inquisitorial quanto judicial, foi usada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, razão pela qual deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. São os termos da Súmula n. 545 do STJ, verbis: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".<br>No caso do recorrente, devido à reincidência, é possível a sua compensação com a referida atenuante da confissão, conforme entendimento firmado nojulgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, ainda que se tratassede reincidência específica, o que não é o caso dos autos (HC n. 365.963/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 23/11/2017).<br>III.Readequação da pena<br>A pena-base do recorrente Caio foi fixada em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa. Na segunda etapa, reconheço a atenuante da confissão que, em virtude da reincidência do réu, se compensam, e mantém a reprimenda no mesmo patamar e, assim, se torna definitiva, na terceira fase, ante a ausência de outras causas modificativas.<br>IV. Substituição da pena do recorrente Caio<br>As instâncias ordinárias negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao recorrente Caio, por entenderem que a medida seria insuficiente para punir e coibir novas práticas, e ressaltaram a reincidência do réu(fls. 513-514):<br>Já no tocante a Caio, a recidiva (em crime hediondo), aliada ao desfavorecimento das circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime intermediário, bem como inviabiliza a substituição da privativa da liberdade por restritivas de direitos, demonstrando que a conversão não seria suficiente, ou tampouco socialmente recomendável.<br>Nesse sentido, como bem ponderado em contra razões, "embora a n. Defensoria Pública pleiteie a substituição da restrição de liberdade pela prestação pecuniária a ser revertida para a vítima (fls. 441) com enfoque restaurativo, evidencia-se no caso concreto a insuficiência de tal substituição. Isso porque, diante da hipossuficiência presumida (apelante representado pela Defensoria Pública) e da alegação de que o recorrente necessita sustentar, além do próprio filho, outros três filhos da esposa comoutro homem (fls. 440/441), resta evidente que a imposição de prestação pecuniária já apresenta, de plano, altíssima possibilidade de inadimplemento demonstrando a consequente insuficiência para a prevenção e reprovação do crime. Lado outro, a reincidência e a ausência de confissão plena demonstram não ser recomendável a benesse do artigo 44 do CP para tal recorrente, inexistindo reparos a fazer" (fls. 466).<br>Assim sendo, e não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, as punições devem ser mantidas, tal como monocraticamente estabelecidas.<br>A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos deve se adequar a pressupostos objetivos e subjetivos constantes no art. 44, I a III, §§ 2º, 3º, 4º e 5º, do Código Penal.Assim, o referido artigo, no seu§ 3º,admite a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, desde que seja socialmente recomendável, em face do crime anterior, e a reincidência não decorra da prática do mesmo delito.<br>Na presente hipótese, conforme se verifica nos autos, o recorrenteé reincidente em delito de tráfico de drogas, crime cometido sem violência. Na dosagem da pena,as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lheforam favoráveis, havendo exasperação da pena-base em razão da consideração de qualificadoras do delito de furto na primeira etapa da dosimetria.<br>Desse modo,por ter sido a pena fixada em quantidade inferior a 4 anos de reclusão, por serem as circunstâncias judiciais favoráveis, o delito não envolver violência e a reincidência ser por crime diverso e não violento, entendo que a medida seja socialmente recomendável.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>5. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1894347/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 10/12/2020)<br> .. .<br>1. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.<br>2. No caso em apreço, em se tratando de reincidência não específica, decorrente de delito praticado sem violência e, ainda, diante da favorabilidade das circunstâncias judiciais, reputo socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1842235/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 17/12/2019)<br>Desse modo, reconheço a violação legal apontada e substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena imposta ao recorrente Caio a 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa, que substituo por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.<br>Publique-se e intimem-se.