EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017).<br>2. Na espécie, a despeito da quantidade não relevante de entorpecente (33g de crack e 7g de maconha), correta a negativa ao benefício do tráfico privilegiado em razão dos agravantes ostentatarem, cada um, duas anotações penais inclusive pelo mesmo delito com condenações pendentes de definitividade.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena dos recorrentes à 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.<br>Nas razões do agravo regimental sustentam os agravantes que apenas condenações definitivas poderiam ser obstáculo ao benefício do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>A decisão agravada foi assim fundamentada (fl. 668/670):<br>O Tribunal local assim se manifestou (fl. 450/454):<br>No mais, não se abriu insurgência recursal em relação aos critérios adotados para dosagem das reprimendas, na primeira e segunda etapa da dosimetria, sabendo-se que as penas-bases ficaram fixadas em 1/6 acima do piso legal por conta da natureza de uma das substâncias proscritas apreendida (crack), reconduzida ao patamar mínimo, na segunda etapa, diante das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa de ambos e da confissão do irrogado Douglas.<br>Em seguida, foi afastada a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que os sentenciados se dedicavam a atividades criminosas.<br>Com efeito, verifico que o sentenciado Cassianopossui duas condenações, ainda pendentes de recursos, uma delas por envolvimento no nefasto comércio (procs.0001571-11.2017 e 0001638-39.2018, cf. cert. fls.320/321).<br>Por sua vez, o irrogado Douglas possui dois apontamentos, na cert. de fls. 322/323, também pela prática de tráfico de drogas, a denotar que continua na senda criminosa.<br>Com efeito, consoante entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, conquanto condenações por fatos posteriores não possam ser consideradas para negativar a pena-base, são suficientes para demonstrar que os increpados se dedicam a atividades criminosas, o que também se observa pelas condenações ainda nãodefinitivas pela prática do mesmo delito, motivo pelo qual, podem servir como fundamento para afastar a incidência da minorante supramencionada. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no REsp.1.758.144/RS, Sexta Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 23.10.2018; AgRg no REsp 1.758.144/RS, Sexta Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j.em 23.10.2018; AgRg no HC Nº 498.608-RS, Sexta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 18.6.2019.<br>Assim também tem decidido esta E. 2ª Câmara de Dir. Criminal: Apel. Criminal nº 1500192-07.2018.8.26.0557, rel. Des. Alex Zilenovski, j. em 14.10.2019.<br>Além disso, não nos é dado ignorar que, embora opeso líquido do material apreendido não seja substancioso, a quantidade de peças individualizadas para inserção no mercado espúrio é evidentemente expressiva, posto que estrategicamente distribuídas em mais de duas centenas de porções.<br>A Lei nº 11.343/06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com a previsão de causa especial de diminuição da pena.<br>E, ainda assim, respeitosamente, não há se falar em aplicação automática do redutor, relevante, paratal mister, uma bem feita interpretação teleológica dos requisitos legais enumerados no art. 33, §4º da lei de regência, aliás, em consonância com a mais atualizada jurisprudência dos tribunais superiores.<br>Como se observa, o Tribunal local entendeu necessário manter o incremento da pena-base em razão da natureza da substância apreendida (33g de crack e 7g de maconha - fl. 441).<br>Não obstante a natureza danosa dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) desautorizam o agravamento da pena (AgRg no HC 630.132/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).<br>Na espécie, não se verifica especial gravidade na substância apreendida.<br>Quanto ao tráfico privilegiado, inviável a admissão do recurso pois o acórdão vergastado encontra-se em convergência com o entendimento da Corte.<br>A aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016.<br>Assim, deve a pena definitiva dos recorrentes ser fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>O regime prisional devera ser o semiaberto, já que inexistentes circunstâncias graves e em respeito ao disposto na Súm. 444/STJ.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena dos recorrentes à 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.<br>Acerca do pedido de reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado, constou da decisão agravada que o acórdão do Tribunal local está em consonância com a jurisprudência da Corte que admite a negativa do benefício diante da constatação da vivência delitiva do acusado apurada pela existência de ações penais em curso ainda que a condenação penda de definitividade.<br>Não vejo razões para modificação da decisão, e complemento com a citação dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. (21 KG DE MACONHA). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. LEGALIDADE. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO.<br>PRECEDENTES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO.<br>1. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório.<br>2. Na espécie, o Juiz sentenciante fixou a pena-base do réu em 2 anos acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei n.<br>11.343/2006, dada a quantidade da droga apreendida (21 kg), ou seja, a majoração da pena se encontra lastreada em elementos concretos e o quantum adotado mostra-se proporcional à gravidade da conduta.<br>3. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017).<br>4. A revisão do julgado, no ponto, exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita, mormente no caso vertente, em que a impetrante não juntou, aos autos, a folha de antecedentes criminais, descumprindo a exigência de apresentação de prova pré-constituída do alegado.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 517.904/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO POR OUTROS CRIMES. 3 (TRÊS) ROUBOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. In casu, a sentença negou a aplicação da causa de diminuição de pena e o Tribunal de origem concedeu a minorante, sob o argumento de que ações penais em andamento não servem para afastar a causa de diminuição, o que diverge do posicionamento firmado neste Tribunal Superior. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp 1700992/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.<br>TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.<br>IMPOSSIBILIDADE. HISTÓRICO DELITIVO DO PACIENTE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. NÃO CABIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na diversidade e na natureza da droga apreendida: 31,68 g de cocaína e 29,55 g de maconha (fl.355).<br>IV - Além disso, é consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.<br>V - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, é evidente que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto - o sentenciado responde por outras duas ações penais pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes - a indicar a sua dedicação a atividade criminosa.<br>Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel.<br>Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.<br>VI - Pedido de abrandamento de regime inicial. Não cabimento. A quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente - 31,68 g de cocaína e 29,55 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.<br>488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.<br>Writ não conhecido.<br>(HC 615.347/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.