EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.<br>2. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes (26g de cocaína) autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer as penas para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial.<br>Aduzem os agravantes que falta a aplicação máxima do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei Lei 11.343/06 e que se enquadram em todos os pressupostos e requisitos legais para cumprir a pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, bem como para terem suas penas privativas de liberdade substituídas por restritiva de direitos.<br>Requerem a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Sexta Turma.<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Tendo em vista a pertinência das alegações da defesa, dou provimento ao agravo regimental e passo à nova análise do agravo interposto às fls. 716-720.<br>A irresignação merece prosperar.<br>Extrai-se dos autos que os recorrentes foram condenados, como incursos nos arts. 33, caput, e § 4º, c/c art. 35 da Lei n. 11.343/06, às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 950 dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrerem em liberdade.<br>Interposta apelação defensiva, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, a fim de absolver os réus da prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, ficando os réus condenados definitivamente, como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença.<br>Nas razões do especial, sustentam ausência de aplicação máxima do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e que se enquadram em todos os pressupostos e requisitos legais para cumprir a pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, bem como para terem suas penas privativas de liberdade substituídas por restritiva de direitos.<br>Sobre o redutor do tráfico privilegiado, observa-se da sentença, mantida, no ponto, pela Corte local (fls. 390-391):<br>Na terceira fase: ausentes causas de aumento de pena, mas incide a atenuante prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, por ser a ré primária, de bons antecedentes, e nada está a indicar que se dedica às atividades criminosas nem que integre organização criminosa. No entanto, considerando a natureza do entorpecente (cocaína) e a quantidade elevada (sessenta porções), diminuo a pena de metade, totalizando 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, fixada a unidade no mínimo legal.<br>Como é consabido, via de regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>No caso, as instâncias de origem aplicaram a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/2, em razão da quantidade de drogas apreendidas - 60 porções de cocaína (26g - fl. 650).<br>Com efeito, a apreensão de não relevante quantidade de entorpecente, nos termos da jurisprudência desta Corte, não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou no indeferimento da substituição das penas. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. WRIT CONCEDIDO PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO.<br>DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>2. Não se justifica a imposição de regime inicial fechado a paciente primária, condenada à pena reclusiva de 1 ano e 8 meses, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fazendo jus a paciente ao regime aberto, em atenção ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c 59, ambos do Código Penal, mesmo que tenha sido apreendida uma grande diversidade de drogas, a quantidade de 21,8g de maconha, 2,3g de crack e 34,8g de cocaína não se mostra relevante.<br>3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 515.775/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 09/10/2019).<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. VALORAÇÃO AFASTADA. ANTECEDENTE MUITO ANTIGO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICADA A OPÇÃO MAIS BENÉFICA. REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A não relevante quantidade de droga - 4,58g de maconha, 5,6g de crack, e 8,3g de cocaína -, desassociada de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), não justifica a exasperação da pena-base, por inexistente anormal gravidade.<br>2. Constatado o decurso de grande período de tempo, como no caso dos autos - mais de 14 anos do cumprimento da condenação anterior -, tem a Sexta Turma mitigado os efeitos das sentenças condenatórias anteriores, para o fim de reconhecimento de maus antecedentes, ensejando o direito ao esquecimento. Precedentes.<br>3. Reconhecida a ausência de fundamentação para aplicação de duas restritivas de direitos, hipótese mais gravosa prevista no § 2º do art. 44 do CP, foi concedida a opção mais benéfica - uma restritiva de direitos mais multa, a ser definida pelo Juízo de origem.<br>4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 468.970/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019).<br>Dessarte, merece reforma o acórdão impugnado no tópico, uma vez que a quantidade da droga apreendida não se mostra relevante, motivo pelo qual deve ser aplicada a redutora do tráfico privilegiado na sua fração máxima.<br>Nesse contexto, ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes autoriza a aplicação o redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial. A propósito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. COCAÍNA. PEQUENA QUANTIDADE. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE QUE JUSTIFIQUE TRATAMENTO RECRUDESCIDO. AGRAVO PROVIDO.<br>1. A realidade social e das prisões exige maior rigor para admissão de respostas criminais com privação de liberdade.<br>2. Em apreensões de não relevante quantidade isolada de maconha, cocaína ou crack, embora não excluída a tipicidade do crime de tráfico de drogas, tampouco pode ser esse fato justificador de tratamento anormalmente gravoso - seja como critério da pena definitiva (na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou na definição de penas substitutivas), seja como valor para a prisão processual, então desnecessária.<br>3. Agravo Regimental provido para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. (AgInt no HABEAS CORPUS Nº 372.899 - SC, REL. MIN. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, unânime, DJe 15/3/2017.)<br>Diante disso, passo ao redimensionamento das penas.<br>Segundo os parâmetros adotado pelas instâncias ordinárias, a pena-base para ambos os recorrentes foi fixada no mínimo legal e aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/2, sem fundamento concreto. Assim, aplico a fração máxima de 2/3, tornando as penas definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Com a redução das penas, fixo aos recorrentes o regime aberto e substituo as penas reclusivas por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44, ambos do CP.<br>Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo regimental para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de estabelecer a pena para ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituídas as penas reclusivas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções.