EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA PRIVILEGIADORA DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO CONCRETO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Esta Corte superior entende que, para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com suporte na dedicação à atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente dedica-se a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, conforme delineado no acórdão atacado, pois a habitualidade no empenho da mercancia ilícita é destacada pelas provas constantes dos autos, não havendo ilegalidade no ponto.<br>2. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso em razão da quantidade de drogas apreendidas.<br>3. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, e apresentada justificativa idônea para o recrudescimento do regime prisional, faz jus o agravante ao regime fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF<br>4. Agravo regimental improvido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que concedeu o habeas corpus para, aplicando a atenuante da confissão, nos termos 65, II, "d", do Código Penal, reduzir a pena definitiva do paciente para 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa.<br>A defesa reitera as alegações no sentido de que deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, e fixado regime menos gravoso.<br>Pugna, assim, pela reconsideração da decisão agravada ou pelo julgamento do recurso pela 6ª Turma.<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 138/144):<br>Sobre a dosimetria da pena, extrai-se da sentença (fls. 56-59):<br>Respeitado o sistema trifásico, na primeira fase, a pena base deve ser aumentada, para ambos os réus, em 1/3, resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além da pecuniária de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa.<br>Os réus foram surpreendidos com expressiva quantidade de cocaína, droga de alto potencial lesivo, principalmente considerando que o Município de Cajuru, local do delito, possui apenas 23.353 (vinte e três mil, trezentos e cinquenta e três) habitantes.<br>Essa grande quantidade de entorpecentes apreendido indica a prática da traficância em larga escala, que poderia atingir centenas de pessoas, demonstrando maior reprovabilidade da conduta e, em consequência, maior grau de culpabilidade dos agentes.<br>Na segunda fase, impõe-se a redução da pena, no patamar de 1/6, eis que os acusados, à época dos fatos, eram menores de 21 anos. Não se reconhece nesta fase a atenuante da confissão, conforme pleiteado pela Defesa do réu Rodrigo. O réu assumiu a posse das substâncias entorpecentes descobertas em sua residência, porém, não reconheceu as porções de cocaína marcadas cada uma com a mesma inscrição das porções encontradas em sua casa, que a ré Rafaela trazia consigo. A tentativa de excluir a participação da ré Rafaela da prática da traficância, retira da confissão sua espontaneidade, requisito este básico para que seja reconhecida como circunstância atenuante da pena.<br>Com a redução de 1/6, remanesce a pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além da pecuniária de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias multa.<br>Na terceira fase não pode incidir a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois resta inconteste que os acusados se dedicavam a atividades criminosas.<br>A enorme quantidade de droga apreendida na residência em que coabitavam os réus aos finais de semana; as 2.000 cápsulas vazias encontradas no veículo apreendido, que seriam também utilizadas no comércio de drogas, e as denúncias anteriores, relatando inclusive que o réu Rodrigo fornecia drogas para outros pontos de venda do município, obstam a concessão de tal benesse. ..  A culpabilidade dos réus, como ficou assentado na primeira fase de aplicação da pena, é exacerbada, por conta da quantidade de drogas. Em virtude da prática da traficância em larga escala, a prejudicar a vida de incontáveis pessoas, o único regime que se adequa à gravidade do caso em tela é o fechado.<br>Não custa recordar que o tráfico de drogas é crime extremamente grave, pois retira a capacidade de autodeterminação dos usuários, que passam a ser escravos da necessidade de consumir drogas. Para obter os entorpecentes, os usuários cometem miríade de crimes, contra seus familiares e contra a população de bem.<br>Por essa razão, o tráfico de drogas, além de retirar a dignidade humana dos usuários, é a causa de diversos crimes, que quebrantam a ordem pública, e causam temor na população de bem, a exigir pronta reação do Estado.<br>E do acórdão (fls. 84-86):<br>No que concerne à dosimetria das penas, nada a acrescentar, pois no primeiro momento, para ambos os apelantes, foram corretamente majoradas de 1/3 (um terço) em razão da quantidade elevada de droga apreendida e de sua natureza espúria, de alto potencial lesivo, em conformidade com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, no segundo momento foram reduzidas em 1/6 (um sexto), eis que ambos eram menores de 21 (vinte e um) anos de idade quando da prática delitiva, não havendo que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão ao apelante Rodrigo, por ter sido parcial, anotando-se que, de qualquer maneira, sua pena não comportaria maior redução, enquanto no terceiro momento, à míngua de causas alteradoras, foram tornadas definitivas em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>Observando o mesmo raciocínio em relação às penas pecuniárias, foram estipuladas em 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias- multa, no mínimo legal.<br>E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a quantidade elevada de droga e a nefasta natureza dela (cocaína), além da apreensão de 2 (dois) mil "eppendorfs" vazios, indicam que os apelantes não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa, cumprindo salientar que Rodrigo confirmou que já traficava há cerca de três meses.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento das penas, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório.<br>Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram "coragem" para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise- se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida. Por todos esses motivos, inviável a alteração de regime ou concessão de prisão domiciliar.<br>Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum das penas, não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao país.<br>Como se vê, o Tribunal de Justiça manteve a exasperação da pena-base do crime de tráfico fixada na sentença, em 1/3, em razão da quantidade elevada de droga apreendida e de sua natureza espúria, de alto potencial lesivo, tendo em vista a apreensão de 553 gramas de cocaína (fl. 49), fundamento que se mostra idôneo, justificando o aumento em tela, ainda que se trate de apenas uma circunstância judicial.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ESPECIAL GRAVIDADE. PROPORCIONALIDADE E DISCRICIONARIEDADE. REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/2006).<br>2. Ainda que presente apenas uma circunstância negativa, sua especial gravidade em concreto, na espécie, a quantidade e natureza da droga apreendida - 19,100 kg (dezenove quilos e cem gramas) de cocaína -, justifica a exasperação da reprimenda básica de 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal, pois, consoante orientação jurisprudencial deste STJ, A exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016).<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 444.036/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018).<br>Ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016), só podendo ser alterado o quantum de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional.<br>Tendo em vista o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas - 5 a 15 anos de reclusão, o aumento de 1 ano e 8 meses (1/3) sobre o mínimo legal, pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, qual seja, 553 gramas de cocaína (fl. 49), não se mostra desarrazoado ou excessivo, observada a margem de discricionariedade da qual o julgador se vale para a modulação da pena. Nesse norte:<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE QUE OS PLEITOS FORMULADOS EM ADITAMENTO À INICIAL DO WRIT NÃO FORAM APRECIADOS. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. DECISÃO QUE SE LIMITA A VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL CAPAZ DE JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, SOB PENA DE BANALIZAÇÃO DO WRIT. PLEITOS DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À ÉPOCA DO COMETIMENTO DO CRIME. DISPENSABILIDADE. NECESSIDADE DE QUE A CONDENAÇÃO SEJA ANTERIOR APENAS À DATA DA SENTENÇA. PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. OBSERVÂNCIA.<br> ..  4. Não se mostra possível mensurar matematicamente o aumento da pena- base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.<br>5. Agravo regimental improvido. (AgRg na TutPrv no HC 372.200/PE, Rel.<br>Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 14/12/2016).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL TOTAL DE 20 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO.<br>PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE ELEVADA E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE ACORDO COM O PRIMADO DA PROPORCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> ..  - Assim, em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, entendo que devem ser mantidas as penas-base aplicadas - 10 anos para o delito de tráfico;<br>e 6 anos, para o de associação para o tráfico -, pois proporcionais à gravidade concreta dos crimes e à variação das penas abstratamente cominadas aos tipos penais violados, quais sejam, 5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão.<br>- Habeas corpus não conhecido. (HC 310.771/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 28/11/2016).<br>Por outro lado, como bem observado no parecer ministerial, a ordem deve ser parcialmente concedida para reconhecer a atenuante de confissão espontânea em favor do paciente.<br>Cumpre salientar, por oportuno, que, para o crime de tráfico, diante das especificidades dessa prática delitiva, exige-se a confissão específica da traficância, para fins de reconhecimento da atenuante, nos termos da Súmula 630/STJ, in verbis: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.<br>Foi registrado na sentença que Interrogado em Juízo, o réu Rodrigo Junio da Silva confessou a prática da traficância (fl. 51). Além disso, foi consignado que O réu assumiu a posse das substâncias entorpecentes descobertas em sua residência, porém, não reconheceu as porções de cocaína marcadas cada uma com a mesma inscrição das porções encontradas em sua casa, que a ré Rafaela trazia consigo (fl. 57).<br>No acórdão, afirmou-se que Rodrigo confirmou que já traficava há cerca de três meses (fl. 85).<br>Desse modo, diante do quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, verifica-se que o réu confessou expressamente a traficância, fazendo jus à atenuante da confissão prevista no 65, II, "d", do Código Penal.<br>Avançando na análise, não procede a alegação de ocorrência do bis in idem, ante a dupla valoração da quantidade de drogas, na primeira fase, para exacerbar a pena, e, na terceira fase, para afastar o redutor.<br>Esta Corte superior entende que, para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com suporte na dedicação à atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, exatamente conforme delineado no acórdão atacado, pois a habitualidade no empenho da mercancia ilícita é destacada pelas provas constantes dos autos, sobretudo no fato de que o réu Rodrigo fornecia drogas para outros pontos de venda do município (sentença, fl. 57) e de que Rodrigo confirmou que já traficava há cerca de três meses (acórdão, fl. 85). Assim, não há ilegalidade no ponto.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 59 DO CP C/C O ART. 42 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ARMA USADA COMO PARTE DO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA. VIABILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO. POSSIBILIDADE. AFASTADA A PRIVILEGIADORA DO TRÁFICO. ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. APLICABILIDADE. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado, o que não verifica no caso, tendo em vista a apreensão de 4 kg de cocaína e 45 kg de maconha.<br>2. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se no momento da apreensão a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, como na hipótese, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas.<br>3. Esta Corte superior entende que, para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com suporte na dedicação à atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, conforme delineado no acórdão atacado, pois a habitualidade no empenho da mercancia ilícita é destacada pelas provas constantes dos autos, não havendo ilegalidade no ponto.<br>4. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020).<br>Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria da pena.<br>Mantenho o aumento de 1/3 na pena-base do crime de tráfico, consolidada em 6 anos e 8 meses, mais 666 dias-multa. Na segunda fase reduzo a pena em 1/3, em razão das atenuantes de menoridade relativa e de confissão espontânea, esta que passo a doravante aplicar, conduzindo a pena intermediária ao mínimo legal de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, sendo inviáveis maiores descontos, nos termos da Súmula 231/STJ, reprimenda que torno definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição.<br>Ato contínuo, preservo o regime inicial fechado, tendo em vista que, como apontado na sentença, a culpabilidade dos réus, como ficou assentado na primeira fase de aplicação da pena, é exacerbada, por conta da quantidade de drogas (fl. 58), observada a apreensão de 553 gramas de cocaína (fl. 49), justificativa que se mostra idônea para o recrudescimento do regime prisional, nos termos dos arts. 33 e 59 do CP, e e harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. Pelas mesmas razões, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus para, aplicando a atenuante da confissão, nos termos 65, II, "d", do Código Penal, reduzir a pena definitiva do paciente para 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa.<br>A decisão agravada foi proferida nos termos do entendimento desta Corte, no sentido de que para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com suporte na dedicação à atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, exatamente conforme evidenciado na decisão atacada. Com efeito, habitualidade no empenho da mercancia ilícita foi destacada pelas provas constantes dos autos, sobretudo no fato de que o réu Rodrigo fornecia drogas para outros pontos de venda do município (sentença, fl. 57) e de que Rodrigo confirmou que já traficava há cerca de três meses (acórdão, fl. 85).<br>Quanto à fixação do regime, tem-se que o modo fechado foi estabelecido em razão da indicação de fundamentos idôneos, consubstanciados na referência à culpabilidade dos réus, como ficou assentado na primeira fase de aplicação da pena, é exacerbada, por conta da quantidade de drogas (fl. 58), observada a apreensão de 553 gramas de cocaína (fl. 49).<br>Assim, estabelecida a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, e apresentada justificativa idônea para o recrudescimento do regime prisional, faz jus o agravante ao regime fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.