EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Tendo o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, entendido estar caracterizada a prática do crime de associação para o tráfico, em razão do contexto do fático em que o crime ocorreu, restando evidenciado o vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos, a desconstituição do julgado demandaria revolvimento do contexto fático probatório dos autos, providência incabível na via do habeas corpus.<br>2. Mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, em que a dedicação à atividade criminosa é elementar do tipo, torna-se inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como de seus consectários legais. Precedentes.<br>3. De acordo com o entendimento desta Corte, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades (AgRg no REsp 1845613/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>ACÓRDÃO<br>Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que concedeu o habeas corpus para fixar a pena final do paciente em 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 1.399 dias-multa.<br>A defesa reitera a alegação de que o recorrente faz jus à exclusão da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o crime foi praticado em dia e horário nos quais a entidade social estava fechada e não havia pessoas lá.<br>Aduz, ainda, que o réu tem direito ao redutor do tráfico privilegiado, uma vez que nunca se dedicou a atividades criminosas.<br>Aponta, por fim, a ausência de fundamentação para a condenação pelo delito de associação para o tráfico.<br>Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental, a fim de que seja afastada a causa de aumento da terceira fase da dosimetria, aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e absolvido o réu quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas.<br>É o relatório.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):<br>Conforme relatado, busca a defesa o afastamento da causa de aumento da terceira fase da dosimetria, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e a absolvição do réu quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas.<br>A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 151/155):<br>Sobre a condenação pelo crime de associação para o tráfico, extrai-se do acórdão atacado (fls. 95-96):<br>E, conforme informações mais recentes mencionadas pelos policiais, ADILSON teria se associado a JOSELITO para a venda das drogas, sendo que este atuava como intermediário entre ele e usuários, solicitando "corridas" (porções de crack) para terceiros e recebendo uma parte do entorpecente ou dinheiro em troca.<br>Nesse ponto, cumpre anotar que a testemunha Paulo confirmou ter adquirido uma porção de crack de ADILSON na data dos fatos, inclusive relatando que já havia comprado entorpecente do réu em outras oportunidades, bem como confirmou que nas mensagens com ele trocadas "corrida" significa operação de venda de drogas restando isolada, portanto, a versão de JOSELITO no sentido de que tal expressão significaria "programa".<br>Nem se olvidando de que, embora não tenha confirmado o envolvimento de JOSELITO naquela transação, disse que foi ele quem indicou o contato de ADILSON para a aquisição de drogas e contou que em geral consumia com JOSELITO o entorpecente que comprava.<br>Ademais, concedida autorização judicial (fl. 37), elaborou-se o relatório às fls. 56/60, em que constam conversas do aplicativo whatsapp do réu JOSELITO, as quais evidenciam que ele intermediava a venda de drogas fornecidas pelo corréu ("Tem como fazer uma corrida em ponto 15:15.." "..si quiser agora tem"; "Tô indo então..Agora..Deixa no jeito"; "Sim"; "Chega pega ir embora blz", dentre outras).<br>Como se vê, o Tribunal de origem demonstrou o vínculo de estabilidade e permanência entre e o paciente e o corréu, destacando que, conforme informações mais recentes mencionadas pelos policiais, ADILSON teria se associado a JOSELITO para a venda das drogas, sendo que este atuava como intermediário entre ele e usuários, solicitando "corridas" (porções de crack) para terceiros e recebendo uma parte do entorpecente ou dinheiro em troca. Mencionou-se ainda que concedida autorização judicial (fl. 37), elaborou-se o relatório às fls. 56/60, em que constam conversas do aplicativo whatsapp do réu JOSELITO, as quais evidenciam que ele intermediava a venda de drogas fornecidas pelo corréu.<br>Nesse sentido, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos, o que é o caso dos autos, diante do cotejo probatório realizado no acórdão, não cabendo maiores incursões no conjunto fático-probatório dos autos na seara restrita do writ.<br>A propósito, mutatis mutandis:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas.<br>3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.<br>4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio.<br>5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.<br>6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>(HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020).<br>No que se refere à dosimetria das penas, extrai-se da sentença o seguinte (fls. 77- 78):<br>Do réu Adilson. Na primeira fase, as penas bases devem ser aplicadas acima dos mínimos legais em razão da natureza das drogas ser crack, que é uma das mais nefastas à saúde pública pelo altíssimo grau de entorpecimento, seja de comprometer de forma severa a capacidade volitiva e intelectiva, seja por gerar abstinência intensa e, assim, forçar a reiteração do consumo. Causa justa de aplicação da pena base 1/6 acima dos mínimos. Na segunda fase, as penas devem sofrer incremento de 1/6 em razão de o réu Adilson ser o organizador da traficância, o dono da droga, que se valia de serviços do comparsa para se aproximar de usuários sem expor seu endereço para usuários de crack. Na terceira fase, as penas devem sofrer incremento de 1/6 em razão do local de venda da droga ser próximo a entidade que atende jovens. A pena final do crime de tráfico fica em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa no valor mínimo, e a pena da associação fica em 4 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão e 1110 dias-multa no valor m ínimo. As penas se somam porque os delitos ocorreram em concurso material, totalizando 12 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão e 1893 dias-multa no valor mínimo. A quantidade de pena imposta impõe o regime fechado para o início do cumprimento e impede outra solução alternativa ou sursis.<br>Na hipótese, o paciente foi condenado por trazer consigo 9 porções de crack com peso de 5, 16 gramas (fl. 74), circunstâncias que denotam menor gravidade da conduta delitiva, a autorizar tratamento menos rigoroso ao paciente primário.<br>Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).<br>Diante desse cenário fático, impõe-se o decote do aumento da pena-base, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte.<br>Na segunda fase, o Juízo a quo justificou o aumento, destacando que o réu Adilson ser o organizador da traficância, o dono da droga, que se valia de serviços do comparsa para se aproximar de usuários sem expor seu endereço para usuários de crack, fundamento que se mostra inidôneo. Isso porque, além de conter somente a descrição dos elementos comuns ao tipo penal, o que não se admite, a teor da jurisprudência desta Corte, para a primeira etapa da dosimetria, o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais das agravantes, previstas taxativamente na legislação, devendo também ser excluído o aumento na segunda fase. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PENA-BASE ESTABELECIDA NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO IDÔNEO, MAS DESPROPORCIONAL. PENA REDUZIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível nas hipóteses de ilegalidade ou arbitrariedade flagrante, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência, bem como o princípio da proporcionalidade.<br>2. Durante o processo de individualização da pena, cabe ao julgador examinar com cautela os elementos que dizem respeito ao fato, além das próprias elementares comuns ao tipo, obedecendo e sopesando todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a fim de aplicar, de forma justa e fundamentada, reprimenda que seja proporcionalmente necessária e suficiente para reprovação do crime.<br>3. No caso em apreço, verifica-se que, embora escorreita a fundamentação adotada para a fixação da básica acima do mínimo legal, o aumento procedido pelas instâncias ordinárias revela-se desproporcional e carece de motivação concreta, razão pela qual mostrou-se necessário, excepcionalmente, reduzir a reprimenda, na primeira fase, em observância ao princípio da proporcionalidade.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 1228022/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CORTE A QUO QUE ENTENDEU QUE NÃO HOUVE QUEBRA DE SIGILO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>ATENUANTE INOMINADA. ART. 66 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RESTRINGIU SUA APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE COCULPABILIDADE. ATENUANTE ABERTA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA RELEVANTE PELO JULGADOR. ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME E AINDA QUE NÃO PREVISTA EM LEI. DOUTRINA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. ATENUANTE FACULTATIVA.<br>1. Tendo concluído o acórdão recorrido, a partir da análise de elementos de cunho fático- probatório, que o recorrente não teve o seu sigilo bancário quebrado e que as irregularidades constatadas advieram da análise de relatórios pertencentes à Caixa Econômica Federal, é inviável concluir de modo diverso, dada a necessidade de revisão desses elementos fáticos, vedada em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.<br>2. Ao aplicar a atenuante prevista no art. 66 do Código Penal, o juiz possui arbitrariedade, podendo considerar, para fins de diminuição da pena, qualquer circunstância que julgue relevante.<br>3. De maneira oposta ao que acontece com as agravantes, que devem obediência ao princípio da taxatividade e que não podem ser interpretadas extensivamente em prejuízo do réu, as circunstâncias atenuantes, por serem aplicadas em benefício do réu, permitem a construção de textos genéricos que dêem liberdade para que o juiz, considerando as circunstâncias do caso concreto, reduza a pena do réu, de forma que melhor atenda ao princípio da individualização da pena.<br>4. Apesar de reconhecer que a citada atenuante inominada não está vinculada à teoria da coculpabilidade, não perfilho do entendimento do recorrente de que ela seja obrigatória, uma vez que o julgador deverá analisar o caso concreto e verificar se a circunstância é relevante in casu, atendendo, assim, ao princípio da individualização da pena.<br>5. Recurso especial parcialmente provido.<br>(REsp 1394233/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 16/05/2016).<br>No que se refere ao pleito de exclusão da causa majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o crime foi praticado em dia e horário nos quais a entidade social estava fechada e não havia pessoas lá, a situação de inatividade da entidade social não restou caracterizada nos autos, devendo ter-se como válida a constatação de que, como registrado na sentença.<br>Na terceira fase, as penas devem sofrer incremento de 1/6 em razão do local de venda da droga ser próximo a entidade que atende jovens (fl. 77), não cabendo o pretendido aprofundam ento fático na seara do writ.<br>Ainda que assim não fosse, A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades (AgRg no REsp 1845613/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).<br>Em arremate, diante da condenação do réu também pelo crime de associação para o tráfico, torna-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. 29,350 KG DE MACONHA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante firme entendimento jurisprudencial, não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.<br>2. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração, não há como se acolher a apontada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.<br>3. A elevada quantidade de entorpecente apreendido - 29,350 kg de maconha - pode justificar a exasperação da pena-base. Precedentes.<br>4. No caso, observo que o Tribunal de origem, ao entender devida a condenação do recorrente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, apontou elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhuma violação legal no ponto em que houve a condenação do acusado pelo delito de associação para o narcotráfico.<br>5. Mantida a condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer, em seu favor, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.<br>6. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão recorrida.<br>7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1282174/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019).<br>Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria das penas.<br>Crime de tráfico de drogas.<br>Fixo a pena-base no mínimo legal, inalterada na segunda fase da dosimetria. Na terceira etapa, mantenho a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, em 1/6. Assim, a pena final fica estabelecida em 5 anos e 10 meses, mais 583 dias-multa.<br>Crime de associação para o tráfico de drogas.<br>Fixo a pena-base no mínimo legal, inalterada na segunda fase da dosimetria. Na terceira etapa, mantenho a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, em 1/6. Assim, a pena final fica estabelecida em 3 anos e 6 meses, mais 816 dias- multa.<br>Tendo em vista o art. 69 do Código Penal, consolido a pena global (arts. 33 e 35 da Lei de Drogas) em 9 anos e 4 meses de reclusão, mais 1.399 dias-multa.<br>Em razão do quantum de pena aplicado, cabível apenas o regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena final do paciente em 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 1.399 dias-multa.<br>A despeito dos argumentos trazidos pelo agravante, a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que proferida nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de ser indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos, o que é o caso dos autos, diante do cotejo probatório realizado no acórdão, não cabendo maiores incursões no conjunto fático-probatório dos autos na seara restrita do writ.<br>Quanto ao pedido de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é pacífico o entendimento de que Mantida a condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer, em seu favor, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp 1282174/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019).<br>Por fim, conforme destacado na decisão agravada, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades (AgRg no REsp 1845613/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.