DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GILBERTO BARBOSA DOS SANTOS apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo de Execução Penal n. 0003017-18.2020.8.26.0269.<br>Consta dos autos ter o Juízo das Execuções Criminais indeferido o pedido de progressão de regime formulado em favor do paciente (e-STJ fls. 52/53 e 77/78).<br>A defesa interpôs agravo em execução na origem postulando a fixação, como data-base para a promoção ao regime prisional aberto, o dia em que o sentenciado preencheu o requisito objetivo para ser promovido ao semiaberto. No entanto, foi negado provimento ao recurso (e-STJ fl. 21/27).<br>No presente writ, a impetrante aponta constrangimento ilegal decorrente do indeferimento da progressão ao regime aberto, sob o argumento de que deve ser considerado como data-base o dia em que o apenado efetivamente preencheu o lapso necessário para o benefício, independentemente da data da decisão ou mesmo do dia em que o paciente foi colocado no regime anterior.<br>Sustenta que a decisão anterior que concedeu o regime semiaberto tem natureza apenas declaratória.<br>Alega a nulidade do acórdão atacado, uma vez que indeferiu o pleito defensivo sem motivação suficiente e adequada ao caso concreto.<br>Requer a retificação do cálculo de liquidação de penas e a progressão ao regime aberto.<br>A medida liminar foi indeferida (e-STJ fls. 85/86).<br>Informações prestadas às e-STJ fls. 91/101 e 102/111.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ<br>fls. 114/119).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Sexta Turma alterou o seu entendimento acerca do tema, filiando-se à orientação do Supremo Tribunal Federal e da Quinta Turma desta Corte, no sentido de que a data-base para a concessão da progressão de regime é a data do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da progressão no regime anterior, conforme o art. 112 da LEP<br>Eis a ementa do referido acórdão:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUBSEQUENTE PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL. DATA EM QUE O REEDUCANDO PREENCHEU OS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEXTA TURMA. ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA<br>DO STF E DA QUINTA TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Revisão da jurisprudência da Sexta Turma desta Corte Superior, para alinhar-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da Quinta Turma de modo a fixar, como data-base para subsequente progressão de regime, aquela em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal e não aquela em que o Juízo das Execuções deferiu o benefício.<br>2. Consoante o recente entendimento do Supremo Tribunal, a decisão do Juízo das Execuções, que defere a progressão de regime - reconhecendo o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da lei (art. 112 da LEP) - é declaratória, e não constitutiva. Embora se espere celeridade da análise do pedido, é cediço que a providência jurisdicional, por vezes - como na espécie - demora meses para ser implementada.<br>3. Não se pode desconsiderar, em prejuízo do reeducando, o período em que permaneceu cumprindo pena enquanto o Judiciário analisava seu requerimento de progressão.<br>4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais (HC 369.774/RS, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 7/12/2016, grifei).<br>Nesse sentido, ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO. DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. REQUISITO SUBJETIVO IMPLEMENTADO EM MOMENTO ULTERIOR À VERIFICAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO. PREVALÊNCIA DO MOMENTO DE PREENCHIMENTO DO ÚLTIMO REQUISITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. A decisão do Magistrado de primeiro grau, que considerou como data-base para a progressão de regime a data em que o apenado cumpriu o requisito subjetivo (posterior ao cumprimento do requisito objetivo), encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>2. Segundo reiterados precedentes, a data-base para verificação do implemento dos requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art. 112 da Lei n. 7.210/1984, deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo (HC n. 526.825/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 20/11/2019).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 587.903/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 18/08/2020 - grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO PARA AFERIR O REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que concede a progressão de regime natureza meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>2. No caso em análise, embora preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo e assistente social respectivamente, atestando o mérito do paciente para a obtenção da almejada progressão de regime", ocasião em que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo.<br>3. Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir como termo inicial para fins de progressão de regime o momento em que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo para o regime aberto, decidiu em consonância com a jurisprudência deste Sodalício.<br>4. A alegação defensiva de que o exame criminológico não seria instrumento<br>adequado para aferir o preenchimento ou não do requisito subjetivo pelo apenado, não foi objeto de deliberação pela autoridade impetrada, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.<br>5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em<br>razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 540.250/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020 - grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que concede a progressão de regime natureza meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>2. Deve ser mantida a decisão singular que, nos termos da nova orientação jurisprudencial firmada nesta Corte Superior, não conheceu do habeas corpus, por ser manifestamente inadmissível, mas concedeu a ordem de ofício para determinar a retificação do cálculo de penas do reeducando, estabelecendo como termo inicial para a progressão ao regime aberto o momento em que ele preencheu o último requisito pendente previsto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984, seja ele o objetivo ou o subjetivo.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 495.638/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019)<br>Sobre o tema, concluiu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 23/27):<br>Busca o Agravante a retificação do cálculo de penas e, consequentemente, a concessão do regime aberto, sustentando que deve ser considerado como termo inicial para a contagem do prazo referente ao requisito objetivo para fins de progressão ao regime aberto, a data em que "teria" direito à progressão ao regime semiaberto.<br>Sempre foi entendimento deste Relator que a decisão que defere a progressão ao regime semiaberto seria constitutiva e não declaratória, por expressa previsão do quanto contido no então art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, que ao se referir ao sistema progressivo de cumprimento de pena, era preciso na exigência do cumprimento de parcela da reprimenda".. no regime anterior ..",para que houvesse progressão.<br>Contudo, com a alteração trazida pela Lei nº 13.964/19 o art. 112, da Lei de Execução Penal passou a ter a seguinte redação:<br>"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos .."<br>Com isso, não havendo mais previsão legal expressa daquela exigência de cumprimento de parcela da pena".. no regime anterior .." e, seguindo a orientação do quanto decidido pelos Tribunais Superiores, mudei meu posicionamento, a fim de reconhecer que a decisão que concede a progressão ao regime semiaberto tem sim, agora, natureza declaratória.<br> .. <br>No caso dos autos, o Agravante cumpre pena de 48 anos, 04 meses e 28 dias de reclusão, pela prática de crime de dois crimes de homicídio qualificado, furto e incêndio. Iniciou o cumprimento da pena aos 30.12.2003 e o término encontra-se previsto para o dia 01.06.2052 (Processo Crime nº 75/04 - fls. 19/20)<br>Aos 23.04.2018 foi beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, tendo usufruído de 04 saídas temporárias ("Dia dos Pais" e "Natal/2018"e "Páscoa" e "Dia das Mães/2019".<br>Aos 30.05.2019 teve o regime semiaberto sustado cautelarmente, por ter supostamente praticado infração disciplinar de natureza grave, todavia, restou absolvido, com restabelecimento do regime intermediário (fls. 22/23).<br>A parcela de 1/6 da pena (crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor das Lei nº 11.464/07 e nº 13.964/19), corresponde a 08 anos e 28 dias, que foi atingido aos 27.01.2012.<br>Com isso, até se poderia dizer que o requisito de natureza objetiva para a progressão ao regime aberto estaria preenchido, eis que a decisão que concede o regime intermediário tem natureza declaratória, todavia, outras considerações se fazem necessárias.<br>Antes de ser beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, o Agravante teve 04 pedidos de progressão ao regime intermediário indeferidos, aos 10.07.2012, 06.12.2013, 25.05.2015 e 21.10.2016, o que torna a situação excepcional.<br>É que a cada vez que o Poder Judiciário reconheceu que o Agravante não preenchia o requisito subjetivo para a progressão ao regime semiaberto, na realidade afirmou expressamente que não teria direito a regime outro que não o fechado, com isso, sem o menor sentido, agora, reconhecer que desde quando cumprida a parcela da pena para o regime semiaberto, já estaria sendo computado em seu favor o tempo para "nova" progressão.<br>De se indagar, como reconhecer que o Agravante já vinha computando período de cumprimento de pena para progressão ao regime aberto quando, na realidade, insiste-se, nem direito à progressão ao regime semiaberto tinha direito ( ).<br>Aqui não estamos diante de eventual falha ou demora do Estado na prestação jurisdicional, com a não concessão, tempestivamente, da progressão ao regime semiaberto, mas sim diante de situação em que o próprio Poder Judiciário reconheceu expressamente que o Agravante não preenchia requisito para a progressão, logo, não poderia, como afirmado, estar, desde então, computando tempo de cumprimento de pena para progressão ao regime aberto.<br>Ilógico imaginar que a data da decisão que deferiu a progressão ao regime semiaberto retroaja à data em que teria o Agravante direito, quando reconhecido, por decisão judicial transitada em julgado, que ele não preenchia os requisitos necessários. Mesmo sendo entendimento deste Relator que a decisão que concede a progressão ao regime semiaberto, agora sim, tenha natureza declaratória, a excepcionalidade, no caso, não permite a retroatividade. Logo, deve ser mantida a r. decisão agravada.<br>Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução, interposto por GILBERTO BARBOSA DOS SANTOS, qualificado nos autos, mantendo a r. decisão que indeferiu seu pedido de progressão ao regime aberto por seus próprios fundamentos.<br>Da leitura do acórdão acima, verifica-se que o paciente primeiramente preencheu o requisito objetivo para a progressão ao regime intermediário, em 27/1/2012 e, antes de preencher o requisito subjetivo, teve indeferido por quatro vezes o pedido: em 10/7/2012, 6/12/2013, 25/5/2015 e 21/10/2016.<br>De modo que correta a fundamentação do Tribunal de origem quando consignou que "a cada vez que o Poder Judiciário reconheceu que o Agravante não preenchia o requisito subjetivo para a progressão ao regime semiaberto, na realidade afirmou expressamente que não teria direito a regime outro que não o fechado, com isso, sem o menor sentido, agora, reconhecer que desde quando cumprida a parcela da pena para o regime semiaberto, já estaria sendo computado em seu favor o tempo para "nova" progressão" (e-STJ fl. 25).<br>Afirmou, ainda, que "aqui não estamos diante de eventual falha ou demora do Estado na prestação jurisdicional, com a não concessão, tempestivamente, da progressão ao regime semiaberto, mas sim diante de situação em que o próprio Poder Judiciário reconheceu expressamente que o Agravante não preenchia requisito para a progressão, logo, não poderia, como afirmado, estar, desde então, computando tempo de cumprimento de pena para progressão ao regime aberto" (e-STJ fl. 26).<br>Diante disso, constata-se que o Tribunal de origem definiu, como termo inicial para fins de progressão de regime aberto, a data em que o paciente preencheu o último requisito necessário para o deferimento da progressão de regime semiaberto (no caso, o requisito subjetivo), de modo que o que foi estabelecido no acórdão impugnado está em concordância com a jurisprudência desse Sodalício, inexistindo nenhuma ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado nem havendo que se cogitar de ausência de fundamentação do acórdão.<br>Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.