DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 392/407) interposto por REINALDO TADEU STEFANUTO e JULIO CESAR DO NASCIMENTO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 341/347 e 376/382).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 59, "caput", 155, §2º, 14, II, 33, e 44, I, e III e §3º, todos do Código Penal.<br>Sustenta a exasperação indevida da pena-base para ambos os réus, argumentando que o aumento pelas consequências do delito não se justifica pela ausência de comprovação do tempo e extensão da interrupção do serviço.<br>Anda, que o simples reconhecimento de duas qualificadoras não impõe o dimensionamento da pena-base acima do mínimo legal, fazendo analogia à Súmula nº 443 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Além disso, no tocante ao réu Reinaldo, aduz que condenações cumpridas há mais de 10 anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes.<br>Em relação ao réu Júlio, postula o reconhecimento do furto privilegiado, previsto no artigo 155, §2º, do Código Penal.<br>Afirma que Júlio preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a aplicação da causa de diminuição, por ser primário e a coisa furtada, avaliada em R$ 636,00, ser de pequeno valor, considerando que a jurisprudência convencionou que bens avaliados em valor inferior a um salário mínimo se enquadram nessa categoria.<br>A parte recorrente também contesta a fixação do regime prisional inicial fechado para o réu Reinaldo, alegando violação ao artigo 33, §§2º e 3º, do Código Penal, bem como aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena.<br>Alega que, embora Reinaldo seja reincidente, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e sem circunstâncias judiciais que justifiquem um regime tão gravoso, citando as Súmulas 269 do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>Por fim, busca a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu Júlio, com fundamento no artigo 44, I, III e §3º, do Código Penal.<br>Com contrarrazões (e-STJ, fls. 413/426), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (e-STJ, fls. 427/429), apenas no que tange ao reconhecimento do furto privilegiado para o réu Julio Cesar do Nascimento.<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 441-447).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Os réus Reinaldo Tadeu Stefanuto e Julio Cesar do Nascimento foram condenados pela prática de tentativa de furto qualificado, por concurso de agentes e escalada, de vinte metros de fio de cobre pertencentes à "TELEFÔNICA S.A. BRASIL - VIVO", avaliados em R$ 636,00.<br>A questão jurídica central a ser dirimida, conforme a decisão de admissibilidade na origem, restringe-se à possibilidade de reconhecimento do furto privilegiado (art. 155, §2º, do Código Penal) para o recorrente Julio Cesar do Nascimento.<br>O acórdão recorrido, ao abordar o tema, manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ, fls. 346):<br>"Impossível cogitar da figura privilegiada do delito, como almejado pelo réu Júlio no recurso, pois ela só cabe quando o bem subtraído é considerado de pequeno valor, que a jurisprudência consolidou ser aquele que não supera dez por cento do salário-mínimo vigente à época dos fatos, que no caso corresponderia a R$.141,20, de modo que a hipótese vertente retrata situação distinta, posto terem sido avaliados em R$.636,00 (fl. 137) os vinte metros de fio de cobre subtraídos na ocasião."<br>O furto privilegiado, previsto no § 2º do artigo 155 do Código Penal, é uma causa especial de diminuição de pena que tem como finalidade atenuar as consequências de um crime de furto quando, dadas certas condições, a reprovabilidade da conduta ou o desvalor do resultado não justificam a aplicação da pena em sua integralidade.<br>Para que seja reconhecido, a legislação penal exige a concomitância de dois requisitos: a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa furtada.<br>Conforme conta dos autos, o réu Júlio Cesar do Nascimento não possui condenações definitivas em sua folha de antecedentes criminais, o que o qualifica, para fins de aplicação do privilégio, como primário.<br>O segundo requisito é o pequeno valor da res furtiva.<br>Embora o acórdão recorrido tenha adotado como critério o valor que não supera 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 141,20), a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se posicionado no sentido de que se considera de pequeno valor o bem cujo montante não excede um salário-mínimo à época do crime, configurando, se preenchidos os demais requisitos, um direito subjetivo do réu.<br>No presente caso, o valor dos fios de cobre furtados foi avaliado em R$ 636,00.<br>Considerando que o acórdão de apelação indicou R$ 141,20 como sendo 10% do salário mínimo da época, infere-se que o salário mínimo era de R$ 1.412,00.<br>Diante disso, o valor da res furtiva, R$ 636,00, é inferior a um salário-mínimo da época.<br>Dessa forma, preenchidos os requisitos de primariedade do agente e de pequeno valor da coisa furtada, o reconhecimento do furto privilegiado não é uma faculdade do julgador, mas sim um direito subjetivo do réu, conforme consolidado pela jurisprudência.<br>Ademais, é importante ressaltar que a incidência de qualificadoras de natureza objetiva, como a escalada e o concurso de agentes, não obsta o reconhecimento do privilégio, conforme Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça.<br>O afastamento do privilégio pelo Tribunal de origem, com base unicamente na superação do patamar de 10% do salário mínimo, diverge da interpretação mais ampla e favorável ao réu, que considera como "pequeno valor" o limite de um salário-mínimo, em linha com a finalidade do instituto.<br>Reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada.<br>Na hipótese, mostra-se adequada e suficiente a aplicação da diminuição da pena em 1/2, pois se trata de furto qualificado, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta. No mesmo sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO RECONHECIDO. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA. FRAÇÃO DE 1/3 DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. DELITO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS DUAS AÇÕES PENAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>2. Reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada.<br>3. Na hipótese, a Corte Estadual corretamente entendeu adequada e suficiente a aplicação da diminuição da pena em 1/3, pois, além de o furto ter sido praticado em concurso de agentes, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta, o paciente, apesar de primário, respondia a outras duas outras ações penais, uma pelo delito de furto e outra por tráfico ilícito de entorpecentes, restando justificado, portanto, o afastamento da pena de multa, bem como a aplicação da redução da pena no patamar mínimo.<br>4. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 726.958/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVA DE DIREITOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.<br>III - Os requisitos para a configuração do furto privilegiado, cingem-se à primariedade do acusado e do pequeno valor do objeto receptado.<br>IV - Na hipótese, a Corte a quo, bem fundamentou a fração do furto privilegiado, pois, "o crime foi praticado em concurso de agentes, o que confere maior reprovabilidade da conduta. Além disso, o objeto furtado correspondia, à época, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), ou seja, mais de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, tornando-se, assim, inviável a aplicação da fração máxima". Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.<br>V -Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos".<br>VI - Na hipótese, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de furto já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 674.913/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FRUTO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO TENTADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 1º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. ESCOLHA FUNDAMENTADA. DIMINUIÇÃO DA PENA NA PROPORÇÃO DE 1/2 (UM MEIO). PRETENSÃO DEFENSIVA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, este Tribunal Superior tem entendimento pacificado no sentido de que há a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e;<br>(d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>III- Ademais, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, tendo o furto sido praticado mediante o concurso de pessoas, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do princípio da insignificância" (HC 584.268/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 23/6/2020)" (AgRg no HC n. 529.635/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/10/2020).<br>IV - De outro lado, quando o Magistrado reconhece a figura do furto privilegiado, deve declinar as suas razões para optar por quaisquer dos privilégios constantes no § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Insta ressaltar, que a solução adotada no âmbito da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça requisita fundamentação concreta do magistrado na escolha do benefício concedido no furto privilegiado, mormente quando a opção não recai sobre a alternativa mais benéfica.<br>V - Na hipótese em foco, a Corte local deixou de aplicar a pena de multa e diminuiu a sanção em 1/2 (um meio), tendo em vista a qualificadora do concurso de agentes e o modus operandi da empreitada delitiva. Portanto, não há se falar em ausência de justificação no proceder do Tribunal de origem, o qual escolheu a solução mais adequada ao caso de forma discricionária e fundamentada. A propósito: HC n. 574.450/SC, Sexta Turma, Relª.<br>Minª. Laurita Vaz, DJe de 03/06/2020; AgRg no AgRg no HC n. 447.500/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/06/2019; e HC n. 372.192/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/02/2017.<br>VI - No mais, acolher a pretensão defensiva vertida nas razões do agravo regimental demanda verticalização da prova, medida interditada na via estreita do habeas corpus.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 616.301/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)<br>"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.<br>2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO MAJORADO. PRIVILÉGIO DO § 2º DO ART. 155 DO CP. POSSIBILIDADE. SÚMULA 511 DESTE STJ. QUALIFICADORAS OBJETIVAS. PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA. PRIMARIEDADE TÉCNICA. FIXAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>1. O privilégio estatuído no § 2º do artigo 155 do Código Penal é compatível com as qualificadoras do delito de furto, desde que sejam de ordem objetiva. Exegese da Súmula 511 deste Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Sendo de pequeno valor a res furtiva e verificando-se que a qualificadora do delito é de natureza objetiva - concurso de agentes - de rigor a concessão da ordem para reconhecer e aplicar o instituto do furto privilegiado, não se prestando a justificar a não aplicação da benesse condenações com trânsito em julgado posterior ao fato em análise. Precedentes.<br>3. Observadas a presença da qualificadora do concurso de agentes e a primariedade técnica do paciente, fixa-se a fração de redução da sanção em 1/3 (um terço). REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO. MAUS ANTECEDENTES. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA SANÇÃO. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. PRECEDENTES.<br>1. Redimensionada a reprimenda para patamar inferior a 4 (quatro) anos, considera-se proporcional a escolha do regime inicial semiaberto para o seu resgate, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, na existência de condenação com trânsito em julgado posterior ao fato e caracterizadora de maus antecedentes.<br>2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformar o aresto impugnado e reduzir a pena imposta para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto."<br>(HC n. 372.192/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 22/2/2017.)<br>Assim, para o cálculo, aplicando-se a fração de 1/2 (metade) em razão do furto privilegiado (art. 155, §2º, do Código Penal) à pena já estabelecida (1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão e 6 dias-multa), fixo a pena, em definitivo, em 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 3 (três) dias-multa.<br>Considerando a pena definitiva de 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, que é inferior a 4 (quatro) anos, a primariedade do réu e a natureza do crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, especialmente o quantum da pena (inferior a um ano), a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa e a primariedade do réu, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. Determino a substituição por uma pena restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução, a qual se mostra mais adequada e suficiente para a prevenção e reprovação do delito, bem como para a ressocialização do apenado.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, II, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial do réu Julio Cesar do Nascimento a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do furto privilegiado (art. 155, §2º, do Código Penal), redimensionando sua pena para 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 3 (três) dias-multa, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA