DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RUBENS HENRIQUE MARTINS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em regime fechado, como incurso no art. 265 do Código Penal.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em Exame: Rubens Henrique Martins foi condenado como incurso no art. 265 do CP, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A defesa apelou da sentença, buscando a fixação do regime inicial semiaberto e a aplicação da detração. II. Questão em Discussão: Determinar se o regime inicial fechado é adequado, considerando a reincidência e os maus antecedentes do réu, bem como verificar a possibilidade de detração. III. Razões de Decidir: A pena-base foi fixada acima do mínimo legal devido aos maus antecedentes do réu. A reincidência foi compensada com a confissão espontânea. Adequado o regime inicial fechado, conforme arts. 33, §2º e 59, ambos do Código Penal. Inexiste ofensa à Súmula 269 do STJ. Detração que compete exclusivamente ao juízo das execuções. IV. Dispositivo e Tese: Recurso improvido. Tese de julgamento: 1. A reincidência e os maus antecedentes justificam o regime inicial fechado. 2. A detração das penas deve ser verificada pelo Juízo da Execução Penal. Legislação Citada: Código Penal, art. 265, art. 33, §2º, art. 59, III, art. 44, inciso II, art. 77, inciso I. Código Processo Penal, art. 387, § 2º. Lei n.º 7.210/84, art. 66, III, "c". Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no R Esp n. 2.052.931/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 18.12.2023." (e-STJ, fls. 7-13)<br>Neste writ, a defesa alega que houve violação ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que impõe o cômputo do tempo de prisão provisória para a determinação do regime inicial, sendo da competência do juízo da condenação realizar tal análise.<br>Invoca-se entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, citando precedentes que afirmam caber, num primeiro momento, ao juízo sentenciante a detração para a fixação do regime inicial, e aponta-se equívoco do acórdão ao remeter a matéria ao Juízo da execução com base no artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal, cuja competência seria residual e voltada a aspectos da execução, não afastando a obrigação do juízo da condenação.<br>Requer a concessão da ordem para que seja imediatamente reconhecida a detração do tempo de prisão provisória, determinando-se a fixação do regime semiaberto para o cump rimento da pena.<br>Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 21-22), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 51-53).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem ponderou que:<br>"No tocante ao rigor carcerário, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 anos, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao fixar o regime inicial fechado, diante da reincidência e dos maus antecedentes do acusado, de acordo com o art. 33, §2º, do Código Penal.<br>Com efeito, estabelece o art. 59, III, do CP, que o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve atender à necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime, observando-se o princípio da individualização da pena.<br>Destarte, a despeito da quantidade da pena imposta, tendo em vista as circunstâncias judiciais supramencionadas, reputo adequada a manutenção de regime fechado para início de cumprimento de pena.<br>A propósito, observo inexistir qualquer ofensa à Súmula 269 do STJ, eis que seu enunciado estabelece que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" o que, definitivamente, não se verifica no presente caso.<br> .. <br>Pelos mesmos motivos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, ante o teor dos artigos 44, inciso II e art. 77, inciso I, ambos do Código Penal.<br>Por fim, anote-se que eventual detração, prevista no art. 387, § 2º, do Código Processo Penal, deverá ser verificada pelo Juízo da Execução Penal, detentor dos elementos probatórios necessários à análise de sua pertinência, nos termos do art. 66, III, "c", da Lei n.º 7.210/84." (e-STJ, fls. 11-13)<br>É certo que, no caso em análise, o direito à detração arguido pela defesa não foi apreciado pelo Tribunal Estadual, sob o argumento de que se trata de tema afeto ao Juízo da Execução Penal, o que impede a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA E REGIME FECHADO. VALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É valida a causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do artigo 40 da Lei 11343/2006, uma vez que o crime de associação para o tráfico drogas foi realizado para a prática do tráfico interestadual em razão disso, as penas devem ser majoradas de 1/6 a 2/3<br>2. Mesmo que o paciente tenha sido absolvido do tráfico de drogas, a movimentação de grande quantidade de drogas pela organização criminosa viabiliza o aumento da pena do crime de associação para o tráfico.<br>3. Mostra-se correto o regime inicial fechado por ser a pena superior a quatro anos e o réu reincidente.<br>4. O pleito de detração penal não foi analisada no julgado atacado, e, assim, mostra-se impossível o seu conhecimento nesta Corte, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 811.732/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA