DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de WANDERSON MARTINS DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por transportar, trazer consigo, guardar e ter em depósito mais de 2,2 kg de maconha para fins de traficância.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. Há três questões em discussão: (i) a suficiência probatória para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas; (ii) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; (iii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão comprovadas pelos documentos acostados ao inquérito policial, laudos periciais e pela prova oral colhida em ambas as fases do processo.<br>2. Os depoimentos dos policiais militares são coerentes ao relatar que o réu foi flagrado entregando droga a um adolescente e, ao perceber a aproximação policial, alertou sobre a presença da "tática", momento em que sua companheira tentou fugir com uma mochila.<br>3. Na abordagem foram apreendidos mais de 2,2 kg de maconha, balança de precisão, dinheiro e um caderno com anotações, evidenciando a destinação comercial do entorpecente.<br>4. O próprio réu admitiu em juízo a propriedade da droga e, embora tenha inicialmente alegado ser para consumo próprio, posteriormente afirmou que a adquiriu para venda devido a dificuldades financeiras.<br>5. O testemunho policial constitui prova de reconhecida idoneidade, não havendo elementos que indiquem contradições ou interesse em prejudicar o réu, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do delito de tráfico.<br>6. A exasperação da pena-base em 10 meses acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na expressiva quantidade de droga apreendida (mais de 2,2 kg de maconha) e no fato de o réu ter sido flagrado vendendo entorpecente a um adolescente, em local com a presença de outras crianças.<br>7. O não reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado justifica-se pela comprovação da dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pelas informações prévias sobre sua traficância habitual, pelo relato do menor que afirmou já ter adquirido drogas do réu em outras ocasiões, e pela quantidade de droga e demais objetos apreendidos.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas pode ser fundamentada no depoimento coerente dos policiais, corroborado por outros elementos probatórios, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para a configuração do delito.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, devendo ser aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há prova de integração a organização criminosa.<br>Defende que, reconhecida a redutora, é necessária a adequação do regime prisional inicial, observado o art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal, bem como a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do referido diploma legal.<br>Requer, em suma, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial e a substituição da pena por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Da mesma forma, vai mantida a sentença a respeito da minorante do tráfico privilegiado. Para a concessão do benefício, é necessária a presença cumulativa dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>Neste norte, embora o réu seja tecnicamente primário, o lastro probatório indica que ele se dedicava à atividade criminosa. Os depoimentos dos policiais militares são claros ao afirmar a existência de informações prévias e denúncias sobre a traficância habitual do réu no local, inclusive com a menção de que ele já era conhecido como "Wandeco" e que outros usuários já haviam sido abordados após adquirir drogas dele. Na fase administrativa, o menor indicou que já havia adquirido entorpecente no mesmo local e com a mesma pessoa, em mais de cinco oportunidades, situação que corrobora o informe dos agentes públicos.<br>Ademais, a apreensão de mais de 2,2 kg de maconha, balança de precisão, dinheiro e um caderno com anotações, somada à dinâmica dos fatos, possibilita concluir pela habitualidade incompatível com a figura do traficante eventual, razão pela qual mantenho a decisão que afastou a incidência da causa de diminuição de pena (fl. 13).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Minis tra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA