DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DAVI MARVELOUS JAMES, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1500864-75.2025.8.26.0393.<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca, na ação penal n. 1500864-75.2025.8.26.0393, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos (fls. 56-64).<br>Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao da acusação para redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime fechado, cassando a substituição por restritivas e mantendo os demais termos da condenação (fls. 65-71).<br>Na impetração, sustenta-se a ocorrência de constrangimento ilegal porque o acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aumentou a pena para cinco anos e dez meses em regime fechado, afastando a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com fundamento exclusivo na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (119,5 g de cocaína e maconha).<br>Argumenta-se que estão presentes os requisitos para o tráfico privilegiado: réu primário, bons antecedentes, menor de 21 anos, residência fixa, trabalhador e sem vínculo com organização criminosa. Alega-se que a jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que a quantidade de droga não basta para afastar o benefício, citando a Súmula Vinculante 59 do STF, que impõe regime aberto e substituição da pena por restritivas quando reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos.<br>Ressalta-se que a sentença de primeiro grau aplicou o redutor e fixou pena em regime aberto com substituição por restritivas. Invoca precedentes que consideram ilegal a negativa do redutor apenas pela quantidade de droga e afirma tratar-se de direito subjetivo do réu, podendo a redução alcançar o patamar máximo de dois terços.<br>Requer-se a concessão da ordem para restabelecer a sentença de primeiro grau, com aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no grau máximo, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa por restritivas de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Pede-se ainda a expedição de alvará para evitar prisão iminente do paciente e a concessão liminar em caráter excepcional diante do flagrante constrangimento ilegal.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia consiste na ocorrência de possível coação ilegal em razão da decisão que afastou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando regime inicial fechado e majorando a pena imposta ao paciente.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao disposto no § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 65-71):<br> .. <br>As iniciais foram fixadas com acréscimo de 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas, o que ora se afasta, porquanto tais circunstâncias, igualmente mencionadas pelo Parquet para postular negativa ao redutor, serão utilizadas na terceira etapa, a fim de não configurar bis in idem. Retornam, assim, aos mínimos de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Ausentes agravantes, prejudicada, agora, a atenuante da menoridade relativa, nos termos da Súmula/STJ, nº 231.<br>Na derradeira, mantém-se a causa de aumento do art. 40, III, na fração de 1/6, pois, a infração foi cometida nas imediações de Escola Estadual e em frente à praça pública (imagem do Google Maps de fls. 151), o que evidentemente facilita a propagação do tráfico de drogas devido ao maior fluxo de pessoas, perfazendo-se 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias- multa.<br>Ainda nesta etapa, não era mesmo o caso de incidência da minorante do § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (R Esp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, D Je 29/09/2014).<br> .. <br>Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas. No caso, a despeito da primariedade, as peculiaridades - apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas - revelam, obviamente, não se tratar de "pequeno traficante" ou de "primeira viagem", circunstâncias indicadoras de dedicação a atividades criminosas, até porque ninguém consegue considerável volume de drogas, sem se valer de organizações criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que faz do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.<br> .. <br>Assim, expurgada a diminuição determinada, tornam-se agora definitivas no quantum fixado, à guisa de variáveis; como corolário lógico, inviabilizada a substituição operada (art. 44, I), ora cancelada.<br>Pelos mesmos motivos, como postulado, impõe-se a fixação do fechado, porque outro mais brando não atenderia à gravidade concreta - surpreendido trazendo consigo drogas de alto poder vulnerante, com graves riscos à saúde pública se disseminadas -, inexistindo violação às Súmulas/STF, nºs 718 e 719 e STJ, nº 440. Ademais, não se ignora que o primeiro Sodalício reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, no julgamento do HC nº 111.840/ES, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais rigoroso. Entretanto, a R. Decisão, despida de efeito erga omnes, não retirou, da natureza de delito, a equiparação a hediondo, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br> .. <br>Da análise dos autos, verifico que, por ocasião da prisão em flagrante, foram apreendidas 43 gramas da substância conhecida como "cocaína", acondicionadas em 320 eppendorfs contendo material sólido particulado de cor branca, bem como 76,5 gramas da substância conhecida como Cannabis Sativa L., divididas em 30 porções de fragmentos vegetais ressequidos, acondicionados em sacos plásticos do tipo zip lock (fl. 56).<br>Como se observa, a instância originária afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que, embora o réu seja tecnicamente primário, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos indicariam dedicação a atividades criminosas voltadas ao tráfico ilícito.<br>Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a quantidade de entorpecentes, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado.<br>A esse respeito, cito o seguinte julgado:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br>5 . A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário indicar outros elementos que demonstrem a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>6. A decisão de aplicar o redutor em 1/6 foi fundamentada com base nos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, conforme preconizam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 991950-MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/05/2025, QUINTA TURMA, DJEN<br>Por outro lado, a gravidade da conduta deve repercutir na escolha da fração de diminuição, de modo que a fração de 1/2 guarda proporção adequada, pois foram apreendidas maconha e cocaína, sendo esta última considerada mais deletéria. Tais circunstâncias evidenciam maior gravidade, devendo ser consideradas.<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>1ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>2ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, que não reconheceu agravantes e reconheceu a atenuante da menoridade relativa, mantenho a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em observância ao enunciado da Súmula 231/STJ.<br>3ª Fase: Reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2, assim como mantenho a causa especial de aumento do art. 40, III, da mesma lei, na fração de 1/6, ficando a pena definitiva estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.<br>Considerando que a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 foi valorada na terceira etapa da dosimetria da pena, de modo a evitar bis in idem, com fundamento nos artigos 33, § 3º, e 59 do Código Penal, estabeleço o regime inicial semiaberto e afasto a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, porquanto ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal.<br>A matéria trazida na presente impetração é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo diante da evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.<br>"Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena de DAVI MARVELOUS JAMES para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA