DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CHRISTOPHER PINHO FERRO SCAPINELLI, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>No recurso especial inadmitido, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos da legislação penal especial e processual penal: i) Arts. 157, § 1º, 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal - tese de nulidade da busca pessoal e veicular (e-STJ, fls. 622/628); e ii) Arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006 - tese da aplicação do redutor do tráfico privilegiado (e-STJ, fls. 621/633, 639).<br>No tocante aos pedidos e teses jurídicas, a primeira controvérsia diz respeito à nulidade das buscas pessoal e veicular, sob alegação de inexistência de fundada suspeita concreta relacionada à posse de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito. O recorrente descreve que a abordagem ocorreu por manobra de mudança de faixa na rodovia, sem resistência, seguida de condução a um posto para desmontagem do veículo, sustentando que o comportamento não indicava crime permanente e que os agentes não apresentaram elementos objetivos aptos a justificar a medida invasiva, em violação aos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, com a consequência do reconhecimento da ilicitude das provas e das derivadas, nos termos do art. 157, § 1º, do CPP (e-STJ, fls. 621/628). Pede, por isso, o reconhecimento da nulidade das provas e a absolvição/trancamento da ação penal (e-STJ, fl. 639).<br>A segunda controvérsia versa sobre a dosimetria da pena e o tráfico privilegiado, afirmando que a quantidade e a natureza da droga não são provas autônomas para demonstrar dedicação criminosa e não se prestam, por si sós, a afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Defende que tais vetores devem ser valorados na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e não na terceira fase para negar ou reduzir a redutora, sob pena de bis in idem. Aponta primariedade, ausência de vínculos com organização criminosa e atuação como "mula", como elementos que recomendam a aplicação da minorante e a fixação do regime semiaberto (e-STJ, fls. 621/633, 639).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 663/665), ao que se seguiu a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 668/671).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial, mas com a concessão da ordem de ofício, consoante parecer assim ementado:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL/VEICULAR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS. EXCESSOS NA DOSIMETRIA. PENA-BASE. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ABRANDAMENTO DE REGIME. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO E PELA CONCESSÃO DE OFÍCIO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA REVISAR A PENA. (e-STJ, fl. 697).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto à preliminar de nulidade das provas, assim constou do acórdão recorrido:<br>"No caso dos autos, os policiais militares ouvidos contaram que viram o réu na direção de um veículo em alta velocidade pela rodovia e, ao notar a presença dos agentes públicos, mudou de faixa, tentando se esconder em meio aos demais automóveis. Ao ser parado, o réu demonstrou nervosismo, informou que ia de Campo Grande/MS para Belo Horizonte/MG, bem como apresentou versões dissonantes sobre o motivo da viagem, ora dizendo que iria para uma audiência de custódia, ora dizendo que iria para uma audiência cível. Ainda antes de examinar o veículo, os policiais notaram que algumas peças da parte inferior não condiziam com o ano e o modelo do veículo, além de os parafusos de fixação do tanque de combustível apresentarem marcas com aspecto recente, evidenciando que haviam sido removidos em data próxima. Ao balançarem o veículo, na valeta de troca de óleo de um posto de serviços na rodovia, perceberam que havia algum objeto solto dentro do tanque.<br>Essas circunstâncias suspeitas legitimaram a ação dos policiais em abordar o acusado e proceder às buscas pessoal e veicular. E a desconfiança prévia se confirmou, quando os agentes públicos encontraram mais de 22 (vinte e dois) Kg de cocaína no tanque do carro do apelante. (e-STJ, fls. 604-605)<br>De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal ou veicular poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito."<br>Sobre o tema, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que "há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal" (HC n. 774.140/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)<br>Acrescente-se que, ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime.<br>No caso, observa-se que a abordagem ocorreu durante patrulhamento de rotina, quando o réu foi visto dirigindo veículo em alta velocidade na rodovia e, ao avistar a força policial, "mudou de faixa, tentando se esconder em meio aos demais automóveis". Ademais, ao ser parado, o acusado demonstrou nervosismo e apresentou informações desconexas sobre a origem e motivo da viagem.<br>Assim, procederam à busca veicular e encontraram os entorpecentes escondidos no tanque de combustível do carro.<br>Assim, considerando o contexto dos autos, não há que se falar em ilegalidade na busca pessoal e veicular realizada.<br>No mesmo sentido:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA E APREENSÃO. ACESSO A DADOS DE CELULAR. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS SUFICIENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a validade das provas obtidas em busca pessoal e veicular.<br>2. Fato relevante. Durante patrulhamento, policiais avistaram veículo em local conhecido por tráfico de drogas, com comportamento suspeito do condutor. Foi constatado odor de maconha, justificando a busca veicular, onde foram encontradas drogas. No celular, apenas notificações na tela bloqueada foram visualizadas, sem acesso ao conteúdo.<br>3. As decisões anteriores. O Tribunal de origem concluiu pela legalidade das diligências e pela existência de fundadas razões para as buscas, com base em análise fático-probatória, vedando reexame em recurso especial pela Súmula 7/STJ.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se as buscas pessoal e veicular, bem como o acesso a dados de celular, foram realizadas de forma ilícita, sem autorização judicial ou fundadas razões.<br>5. A questão também envolve a análise da validade do consentimento para acesso ao conteúdo do celular na delegacia e se eventual ilicitude dessa prova comprometeria a condenação.<br>III. Razões de decidir<br>6. A visualização de notificações na tela de bloqueio do celular não configura quebra de sigilo, sendo análoga à apreensão de documentos visíveis durante busca regular, não exigindo autorização judicial.<br>7. A condenação está amparada em conjunto probatório independente, incluindo confissão judicial e depoimentos de policiais, além das drogas apreendidas, não sendo contaminada por eventual ilicitude no acesso ao celular.<br>8. A parte agravante não apresentou argumentos novos que justifiquem a alteração da decisão monocrática.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A visualização de notificações na tela de bloqueio do celular não configura quebra de sigilo e não demanda autorização judicial. 2. A condenação pode ser mantida com base em conjunto probatório independente, mesmo diante de eventual ilicitude no acesso a dados de celular".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, 244 e 157; Lei n. 9.472/1997, art. 3º, V; Lei n. 12.965/2014, art. 7º, III.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 781669, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2023."<br>(AgRg no AREsp n. 2.661.392/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. TRANCAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>2. No caso, o veículo do réu foi revistado porque, depois de ser parado para fiscalização de trânsito, os policiais sentiram forte odor de maconha exalar do automóvel e viram, ainda de fora do carro, pacotes que provavelmente continham tal substâncias no banco traseiro. Assim, os elementos indicados apontam que a busca veicular foi precedida de fundada suspeita quanto à existência de drogas no carro, de modo que, ao menos por ora, dentro dos limites de cognição possíveis nesta etapa, não se constata ilegalidade patente, sem prejuízo de discussão mais aprofundada da questão na origem após a fase instrutória.<br>3. A realização de abordagens de condutores no trânsito tem amparo no poder de polícia administrativa para fiscalização do trânsito, conforme estabelecido especialmente nos arts. 19 a 25-A do CTB. Dessa forma, não depende da existência de indícios da prática de algum ilícito, porque, diferentemente da livre circulação de pedestres no espaço público, a condução de veículos automotores é prática que exige o preenchimento de requisitos regulamentares prévios (por exemplo, a habilitação) e sujeita os motoristas à fiscalização rotineira quanto ao cumprimento dessas condições. Essas medidas, portanto, são diferentes das buscas veiculares ou buscas pessoais em condutores, que se destinam a apurar a eventual posse de corpo de delito e têm fundamento processual penal (art. 244 do CPP).<br>4. É possível, por exemplo, que as autoridades de trânsito façam a abordagem de veículos para verificar excesso de peso, presença de itens obrigatórios de segurança, identificação veicular, habilitação do condutor, embriaguez etc. Todavia, a execução dessas diligências deve se restringir à finalidade legal que as autoriza, isto é, a verificação do cumprimento das normas de trânsito. É dizer, realizar uma abordagem de trânsito para ver se o condutor está habilitado e com o licenciamento em dia, ou organizar uma blitz para aplicar o teste do etilômetro ou verificar, por exemplo, se o carro está equipado com extintor de incêndio (obrigatório para alguns tipos de veículo), não autoriza automaticamente o agente policial a fazer uma revista no motorista nem no veículo à procura de drogas ou armas se não houver fundada suspeita da posse de tais objetos. Da mesma forma, a constatação do cometimento de uma infração de trânsito não legitima, por si só, uma revista veicular.<br>5. No caso, porém, a busca veicular foi baseada na percepção do forte odor de maconha e na visualização de tabletes com a droga embalada, de modo que não decorreu automaticamente da fiscalização de trânsito.<br>6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).<br>7. Na hipótese, constou no decreto prisional a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, com indicação de motivação suficiente e concreta para determinar a prisão preventiva do réu, ao salientar a relevante quantidade de drogas e os registros criminais do acusado.<br>8. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no RHC n. 188.764/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)<br>No que tange ao pleito subsidiário, o Tribunal de origem afastou o privilégio no tráfico consoante trechos a seguir transcritos:<br>"Por conta da quantidade e da nocividade do entorpecente apreendido (cocaína de alto poder alucinógeno e viciante) para a saúde, o Juízo a quo elevou a base, na fração de 1/6 (um sexto).<br>Contudo, essas circunstâncias deverão ser levadas em consideração na terceira fase, quando da avaliação da aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, o que exige seu afastamento na primeira etapa, sob pena de, no meu ponto de vista, indevido bis in idem.<br>Sendo assim, torno a base ao mínimo legal. Dessa forma, na segunda etapa, a pena não mais sofrerá alterações, em decorrência da atenuante da confissão espontânea, reconhecida na origem (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), pois, como se sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TA CrSP, Julgados 94/321), conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.<br>Na terceira fase, a pena foi aumentada, na fração de  (um quarto), considerando a aplicação de uma causa de aumento de pena e uma de diminuição.<br>Realmente, a majorante (artigo 40, inciso V, da Lei Antidrogas) foi bem aplicada, já que o apelante admitiu que pegou a droga em Campo Grande/MS e a levaria até Belo Horizonte/MG, sendo abordado em Mirassol/SP.<br>No entanto, referentemente à minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, respeitada a compreensão diversa da Juíza sentenciante, entendo que o acusado não faz jus à benesse, de acordo com a manifestação ministerial, pois, pela elevada quantidade de droga apreendida, bem como a nocividade dela (cocaína), realmente é incabível a concessão do privilégio.<br>No meu ponto de vista, o artigo 42 da Lei Antidrogas deve ser interpretado conjuntamente ao referido redutor, e, por isso, a quantidade e a nocividade do entorpecente pode (e deve) ser considerada para afastar sua aplicação, pois demonstra que o acusado se dedicava a essa atividade criminosa, e não era iniciante no tráfico (apesar da primariedade), conforme tem decidido a melhor jurisprudência, tanto que ao réu foi confiada expressiva quantidade de cocaína (mais de 22 kg), em forma de pasta-base (cf. laudos periciais a fls. 13/16 e 227/231), o que evidencia, ainda, que o acusado participava do processo de refinamento da droga.<br> .. <br>Afasta-se, portanto, a causa de diminuição de pena aplicada pelo Juízo a quo, restando, agora, o aumento da pena, na fração mínima de 1/6 (um sexto), resultando na pena final para o réu de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa." (e-STJ, fls. 608-611, destaquei.)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, em que pese a quantidade da droga (22kg de pasta-base de cocaína), a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que a ora agravante se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Ademais, segundo se depreende da confissão do própria réu, ele teria atuado exclusivamente na condição de mula do tráfico.<br>Ademais, a apreensão se deu em abordagem de rotina pela Polícia e foi dissociada de prévia investigação. Não foi, ainda, apreendida caderneta com anotação referente ao comércio ilícito.<br>Sobre o ponto, esta Corte Superior entende que o desempenho da função de "mula" não é suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, todavia, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.<br>Corroboram:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE JUSTIFICADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. POSSIBILIDADE. "MULA" COM PLENO CONHECIMENTO DE ESTAR A SERVIÇO DO GRUPO CRIMINOSO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Na espécie, foi reconhecida a prática do tráfico privilegiado pelo réu, considerando estarem preenchidos os requisitos autorizadores, todavia, a fração de diminuição imposta foi no patamar de 1/6, em razão de o agente, embora agindo na condição de mula, ter pleno conhecimento de estar a serviço de grupo criminoso.<br>O entendimento exposto encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, ainda que não integre a organização criminosa, o agente na condição de "mula" tem perfeita consciência de estar a serviço de grupo voltado para esse fim, razão pela qual é idônea a aplicação da fração de redução em patamar inferior ao máximo.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.400.352/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MULA. CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>1. "Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte" (AgRg no HC n. 782.526/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) 2. A condição de "mula" justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. Embora a condição de "mula" do tráfico, por si só, não afaste a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pode autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/6, pois, mesmo como transportadora, a ré se deixou cooptar pelo tráfico.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.246.874/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)<br>Dessa forma, o recorrente faz jus ao referido redutor. Todavia, o percentual de redução, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal, diante do auxílio prestado, cientemente, ao crime organizado no tráfico de drogas, bem como em razão da apreensão de grande quantidade de drogas mais nocivas.<br>Nesse sentido, com destaques:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MULA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Juízo sentenciante, atado à discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, deve considerar, ainda, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Nos autos em exame, considerando a quantidade da substância apreendida, que constitui elemento preponderante a ser considerado na dosimetria da reprimenda, mostra-se suficiente o aumento na pena-base realizado pela Corte de origem.<br>3. No que tange ao quantum de redução de pena pela minorante do tráfico, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>4. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas destinada ao tráfico internacional.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 876.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.3434/06 NO PATAMAR DE 1/6. "MULA". FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.<br>3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).<br>4. Tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.576.145/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 14/5/2024.)<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>Na segunda fase, mesmo presente a atenuante da confissão, a pena permanece inalterada.<br>Na terceira fase, aumenta-se a pena em 1/6 pela incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06 e, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo a pena em 1/6, conforme fundamentação supra.<br>Assim, a pena da ré se torna definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.<br>Seguindo, considerando a pena em concreto e a apreensão de grande quantidade de drogas mais nocivas aos usuários, preservo o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, "a", e § 3º, do CP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 1/6, redimensionando a pena do agravante para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão , no regime inicial fechado, mais pagamento  de  486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA