ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teodoro Silva Santos, acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, o voto do Sr. Ministro Afrânio Vilela no mesmo sentido, por maioria, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais; dar provimento ao recurso de White Martins Gases Industriais Ltda., nos termos do voto do Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, que lavrará o acórdão.<br>Vencidos os Srs. Ministros Francisco Falcão e Maria Thereza de Assis Moura.<br>Votaram com o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze os Srs. Ministros Teodoro Silva Santos (voto-vista) e Afrânio Vilela.<br>EMENTA<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO (TRIBUTADA) DE ENERGIA ELÉTRICA A SER INTEGRALMENTE CONSUMIDA NO PROCESSO PRODUTIVO DE GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS, CUJA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO É IGUALMENTE ONERADA. DESPEJO, DURANTE O PROCESSO PRODUTIVO, DE GASES VENTADOS NA ATMOSFERA. MEROS REJEITOS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM O PRODUTO FINAL. INEXISTÊNCIA DE PERDIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO DE CRÉDITO DE ICMS. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADOÇÃO DO APROVEITAMENTO ECONÔMICO COMO BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE. RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pela Fazenda estadual contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que manteve a procedência da ação anulatória promovida pelo contribuinte, para desconstituir a autuação lançada em seu desfavor, reconhecendo, pois, o direito ao creditamento de ICMS relativo à energia elétrica consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais, a despeito do despejo de "gases ventados" na atmofera durante o processo produtivo.<br>2. Em suas razões recursais, a Fazenda Pública do Estado de Minas alega violação do art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996, sustentando, em resumo, que o estorno de crédito de ICMS seria obrigatório, sob o argumento de que a recorrida empregou energia elétrica para produzir os gases e parte dessa produção foi ventada ou liberada para a atmosfera sem que houvesse a tributação sobre tal parte, inexistindo, pois, o direito ao correlato crédito, nos precisos termos do art. 155, § 2º, II, b da Constituição Federal, c/c o art 21, II, da LC 87/96.<br>II. Questão em discussão<br>3. A controvérsia posta no recurso especial manejado pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais centra-se em saber se o creditamento de ICMS, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), deve (ou não) ser estornado pelo fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados" (compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte).<br>III. Razões de decidir<br>4. A partir das diretrizes legais regentes da matéria, pode-se afirmar, com segurança, que o creditamento de ICMS, na operação em exame, exige a presença concomitante dos seguintes requisitos: i) a aquisição tributada de energia elétrica e a saída igualmente onerada do produto industrializado (objeto de comercialização - inciso II, art. 21, da LC 87/1996 - e não de eventuais refugos ocorrentes durante o processo industrial), como corolário do atributo da não-cumulatividade; ii) o necessário emprego e consumo da energia elétrica no processo processo industrial, tida por essencial para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte; e iii) que a energia elétrica adquirida e empregada no processo industrial, da qual decorre o pretendido creditamento, não pereça, não se deteriore ou não seja extraviada (ut inciso IV, art. 21, da LC 87/1996), afinal, o perdimento da energia elétrica evidenciaria que este produto intermediário, em verdade, não foi empregado no processo industrial.<br>5. Sobre a extensão do termo "produtos intermediários", para fins de creditamento do ICMS, relevante pontuar que a Primeira Seção do STJ dirimiu divergência então existente entre as suas Turmas integrantes, para concluir pela possibilidade de compensação concernente à aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra o consumo imediato e integral do item ou a sua integração física ao produto fabricado, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa. Para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS, conferiu-se relevância ao critério da essencialidade do bem adquirido para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte. (ut EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023).<br>6. De acordo com o art. 33 da LC n. 87/1996, para o creditamento de ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica, exige-se, pois, que ela seja consumida no processo de industrialização.<br>7. Conforme assentado pelas instâncias ordinárias, com esteio nas provas produzidas nos presentes autos, sobretudo a perícia judicial, restou evidenciado que: i) a energia elétrica adquirida (e tributada por ICMS) apresenta-se indispensável à consecução da atividade-fim, sendo integralmente consumida no processo produtivo da empresa contribuinte - ou seja, não há perdimento de energia elétrica; ii) o despojamento dos "gases ventados" na atmosfera dá-se durante a cadeia produtiva (como etapa inerente e necessária), ou seja, antes da fabricação final dos gases, estes, sim, objetos de comercialização; e iii) "os gases ventados" são rejeitos (resíduos que, por definição, não são passíveis de recuperação ou reutilização), que não se confundem com o produto final acabado (este, sim, tributado), objeto de comercialização. Em tais circunstâncias fáticas, afigura-se inarredavelmente perfectibilizado o direito ao creditamento de ICMS.<br>8. Insurgência do contribuinte no tocante à fixação da verba honorária. Provimento. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base no percentual sobre o proveito econômico obtido, conforme os critérios objetivos estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo inadequada a fixação pelo critério da equidade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Recurso especial da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais desprovido. Recurso especial da contribuinte provido.<br>Tese de julgamento:<br>Afigura-se perfectibilizado o direito a crédito de ICMS, como corolário da não-cumulatividade, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), sendo irrelevante, a esse fim, o fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados", compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>CF/1988, art. 155, § 2º, I e II; LC 87/1996, arts. 20, 21 e 33; CPC/2015, art. 85, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, EAREsp 1.775.781/SP, Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11.10.2023; STJ, REsp 1.854.143/MG, Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10.12.2024; STJ, AgInt no REsp 1.847.948/SP, Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22.03.2021; STJ, AgInt no AREsp 1.887.344/SP, Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22.05.2023.

EMENTA<br>PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  ESTORNO DE CRÉDITOS DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA PARA PRODUÇÃO DE GASES PERDIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. GASES VENTADOS. CREDITAMENTO DA PARCELA DECORRENTE DESSE SUBPRODUTO. IMPOSSIBLIDADE.<br>I  -  O  feito  decorre  de  ação  anulatória  contra  a  cobrança  pelo  não  estorno  do  ICMS  creditado  pela  empresa  contribuinte,  a  teor  do  art.  21  da  LC  n.  87/96,  referente  à  energia  elétrica  utilizada  para  a  produção  de  gases  que  não  foram  comercializados  porque  expelidos  para  a  atmosfera  antes  de  adquiridos  pelos  clientes,  os  chamados  gases  ventados.<br>II  -  O  Tribunal  a  quo  manteve  a  decisão  de  primeiro  grau  que  entendeu  ser  devido  o  creditamento  de  ICMS,  observou, em suma, com base em perícia judicial, que os gases industrializados onde ocorre a "ventagem", eliminados na atmosfera, são rejeitos que não se enquadram nas hipóteses previstas no art. 21, II, da LC n. 87/96, não dando ensejo a estorno do crédito para a Fazenda Pública. Condenou o Estado em honorários equitativos, conforme o art. 85, §8º do CPC.<br>III - A saída do produto em exame, ou seja, os "gases ventados", eliminados no processo industrial, não foi tributada, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela.<br>IV - Observa-se que na hipótese sub examine, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributada gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria, mas os gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados" não foram objeto de comercialização pela recorrida, não sendo assim tributados e por isso não geram o creditamento do imposto relativo à essa parcela.<br>V - Não se desconhece a existência de decisões da Primeira Turma com o entendimento contrário, entretanto este colegiado adotou a presente tese, conforme se observa do AREsp 2439507/Mg, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 12/11/2024, DJe de 18/11/2024<br>VI - Recurso especial do contribuinte interposto para majorar os honorários advocatícios.<br>VII - Agravo do Estado de Minas Gerais conhecido para dar provimento ao recurso especial. Recurso especial da White Martins gases industriais Ltda prejudicado.<br>VOTO VENCIDO<br>RELATÓRIO<br>Tratam-se  de  agravo em  recurso  especial  interposto  pelo  Estado  de  Minas  Gerais contra  a  decisão  que  inadmitiu  o  recurso  especial  fundado  no  art.  105,  III,  a,  da  Constituição  Federal e recurso especial interposto pela White Martins Gases Industriais Ltda.<br>Os recursos especiais foram interpostos com  o  objetivo  de  reformar  o  acórdão  assim  ementado,  in  verbis:<br>EMENTA:  REEXAME  NECESSÁRIO.  APELAÇÃO  CÍVEL.  ANULATÓRIA  DE  DÉBITO  FISCAL.  DECADÊNCIA.  ACOLHIMENTO  PARCIAL.  APROVEITAMENTO  DE  CRÉDITO  DE  ICMS.  GASES  VENTADOS.  LIBERAÇÃO  NA  ATMOSFERA.  UTILIZAÇÃO  DE  ENERGIA  ELÉTRICA.  PRODUTO  FINAL.  INEXISTENTE.  ESTORNO  DO  CRÉDITO.  NÃO  CABIMENTO.<br>Relativamente  à  prejudicial  de  decadência,  em  se  tratando  de  recolhimento  a  menor  do  ICMS,  aplica-se  ao  caso  a  regra  contida  no  artigo  150,  §4º  do  Código  Tributário  Nacional  -  e  não  o  artigo  173,  I  do  mesmo  diploma  legal.  <br>Comprovado  por  perícia  judicial  que  os  gases  industrializados  nos  níveis  de  pressão,  temperatura  e  pureza  em  que  ocorre  a  ventagem  não  podem  ser  utilizados  para  os  fins  a  que  se  destinam,  não  há  que  se  falar  em  produto  final  e  acabado  (mercadoria)  e,  portanto,  descabida  é  a  sua  tributação.  <br>Sentença  confirmada  no  reexame  necessário.  Prejudicado  o  recurso  de  apelação.<br>O  feito  decorre  de  ação  anulatória  contra  a  cobrança  pelo  não  estorno  do  ICMS  creditado  pela  empresa  contribuinte,  a  teor  do  art.  21  da  LC  n.  87/96,  referente  à  energia  elétrica  utilizada  para  a  produção  de  gases  que  não  foram  comercializados  porque  expelidos  para  a  atmosfera  antes  de  adquiridos  pelos  clientes,  os  chamados  gases  ventados.<br>O  Tribunal  a  quo  manteve  a  decisão  de  primeiro  grau,  reconhecendo incialmente a decadência dos lançamentos referentes ao período de 01/01/2010 a 15/09/2010,  e quanto aos demais lançamentos de 16/09/2010 a 30/06/2015,  entendeu  ser  devido  o  creditamento  de  ICMS,  uma  vez  que  os  gases  perdidos  no  processo  produtivo,  ou  seja,  os  "gases  ventados"  não  se  enquadrariam  na  previsão  do  art.  32,  V,  da  Lei  estadual  n.  6.763/75  e  21,  II,  da  LC  n.  87/96  ou  seja,  o  referido  produto  não  seria  objeto  de  perecimento,  deterioração,  inutilização,  extravio,  furto,  roubo  ou  perda,  por  qualquer  motivo,  mas  produto  expedido  para  o  contratante,  caracterizando-se  como  mero  rejeito.  Tal  entendimento  foi  apresentado  após  a  análise  do  laudo  pericial. O Estado foi condenado ao pagamento de honorários equitativos de R$ 15.000,00.<br>No  presente  recurso  especial,  o  Estado  de  Minas  Gerais  aponta  ofensa  ao  art.  21,  II,  da  LC  n.  87/96,  argumentando,  em  suma,  que  não  importa  se  os  gases  ventados  fazem  parte  do  processo  produtivo,  mas  que  a  energia  elétrica  foi  empregada  para  produzir  tais  gases  que  não  foram  tributados,  sendo  então  imperativo  que  o  contribuinte  realize  o  estorno  do  crédito  de  ICMS,  conforme  o  art.  155,  §2º,  II,  b,  da  CF,  c/c  o  art.  21,  II,  da  LC  n.  87/96.<br>Explicita  que  os  gases  ventados  não  são  tributados  pelo  Estado,  devendo  haver  o  estorno  dos  créditos  relativos  à  aquisição  de  energia  elétrica  na  proporção  dessas  saídas  não  tributadas  pelo  ICMS.<br>Observou,  in  verbis:<br>Ora,  no  caso,  e  conforme  já  visto,  a  energia  elétrica  foi  utilizada  pela  Recorrida  no  seu  processo  produtivo,  para  a  produção  dos  gases  posteriormente  por  ela  postos  no  mercado,  com  parte  dos  mesmos  ventada,  conforme  já  visto,  o  que  significa  dizer  que  nos  termos  do  inciso  II,  do  art.  21,  a  parte  ventada  não  foi  tributada  quando  de  sua  saída,  já  que  o  imposto  incidiu  somente  sobre  a  parte  efetivamente  negociada.  <br>Nos  termos  do  art.  21,  II,  a  Recorrida,  exatamente  pelo  que  se  viu,  deveria,  necessariamente,  ter  estornado  o  imposto  de  parte  da  energia  elétrica  do  qual  havia  se  creditado,  exatamente  porque  tal  parte  não  foi  posteriormente  tributada,  já  que  representada  pelos  gases  ventados.<br>A White Martins Gases Industriais Ltda, por sua vez, busca a majoração dos honorários advocatícios.<br>É  o  relatório.<br>VOTO VENCIDO<br>A questão entelada diz respeito à alegada apropriação indevida de crédito de ICMS, que não foi estornado pelo contribuinte proporcionalmente à aquisição de energia elétrica consumida na produção de gases não comercializados, em face de sua perda no processo, os chamados "gases ventados".<br>O Tribunal a quo afirma que autuação fiscal tem como base o art. 32, V, da Lei Estadual n. 6.763/1975 e aos arts. 70, XI e 71, V, do RICMS/MG, bem como o art. 21 da LC n. 87/96, que em seu art. 21, prevê, in verbis:<br>Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:<br>I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância Fl. 10/16 imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;<br>II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;<br>III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;<br>IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.<br>Como afirmado pelo recorrente a saída do produto em exame, ou seja, os "gases ventados", eliminados no processo industrial, não foi tributado, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela.<br>Observa-se que na hipótese sub examine, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributada gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria, mas os gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados" não foram objeto de comercialização pela recorrida, não sendo assim tributados e por isso não geram o creditamento do imposto relativo à essa parcela.<br>Não se desconhece a existência de decisões da Primeira Turma com o entendimento contrário, entretanto este colegiado adotou a presente tese, conforme se observa do AREsp 2439507/Mg, desta relatoria, julgado em 12/11/2024, DJe de 18/11/2024, cuja ementa se encontra abaixo transcrita:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ESTORNO DE CRÉDITOS DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA PARA PRODUÇÃO DE GASES PERDIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. GASES VENTADOS. CREDITAMENTO DA PARCELA DECORRENTE DESSE SUBPRODUTO. IMPOSSIBLIDADE.<br>I - O feito decorre de ação anulatória contra a cobrança pelo não estorno do ICMS creditado pela empresa contribuinte, a teor do art. 21 da LC n. 87/96, referente à energia elétrica utilizada para a produção de gases que não foram comercializados porque expelidos para a atmosfera antes de adquiridos pelos clientes, os chamados gases ventados.<br>II - O Tribunal a quo manteve a decisão de primeiro grau, entendeu ser devido o creditamento de ICMS, uma vez que os gases perdidos no processo produtivo, ou seja, os "gases ventados" não se enquadrariam na previsão do art. 32, V, da Lei estadual n. 6.763/75 e 21, II, da LC n. 87/96 ou seja, o referido produto não seria objeto de perecimento, deterioração, inutilização, extravio, furto, roubo ou perda, por qualquer motivo, mas produto expedido para o contratante, caracterizando-se como mero rejeito. Tal entendimento foi apresentado após a análise do laudo pericial.<br>III - A saída do produto em exame, ou seja, os "gases ventados", eliminados no processo industrial, não foi tributada, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela.<br>IV - Observa-se que na hipótese sub examine, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributada gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria, mas os gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados" não foram objeto de comercialização pela recorrida, não sendo assim tributados e por isso não geram o creditamento do imposto relativo à essa parcela.<br>V - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.<br>Em face da presente decisão, torno sem efeito a decisão de fls. 1591-1593, que analisando o recurso especial do contribuinte que buscava majorar os honorários advocatícios fixados pelo Tribunal a quo em desfavor do Estado, determinou o retorno dos autos ao Tribunal a quo para aguardar a decisão do STF no RE 1412069, sob o regime de repercussão geral, tema 1.255.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais para manter o lançamento fiscal, dos créditos tributários apurados de 16/09/2010 a 30/06/2015, em face do não estorno do ICMS creditado  pela  empresa  contribuinte,  referente  à  energia  elétrica  utilizada  para  a  produção  de  gases  que  não  foram  comercializados  porque  expelidos  para  a  atmosfera  antes  de  adquiridos  pelos  clientes,  os  chamados  gases  ventados, inverto os ônus sucumbenciais fixados pelo Tribunal a quo. Chamando o feito a ordem, torno sem efeito a decisão de fls. 1591-1593 e julgo prejudicado o recurso especial de White Martins gases industriais ltda.<br>É o voto.

EMENTA<br>VOTO-VISTA<br>Em breve resumo, registra-se que o presente recurso especial advém de ação anulatória de débitos fiscais promovida por White Martins Gases Industriais Ltda. contra o Estado de Minas Gerais, objetivando a anulação dos Autos de Infração n. 01.000317965-14 e 01.000312039-04, que apuraram valores supostamente devidos pela autora, em virtude de não ter efetuado estorno dos créditos de ICMS relativos à energia elétrica utilizada na produção dos gases líquidos que são ventados em seu processo produtivo.<br>Para tanto, em sua exordial, a autora deduziu, de início, a tese de decadência do direito de o Fisco efetuar lançamento fiscal de parte substancial do Auto de Infração n. 01.000317965-14 (período de 1º de janeiro a 15 de setembro de 2010), sob o argumento de que "a constituição e cobrança do crédito deu-se em 15 de setembro de 2015,  logo , quando a Autora foi notificada da lavratura dos Autos de Infração, se constata que o direito de lançamento dos créditos em questão, relativos ao período base de 01 de janeiro a 15 de setembro de 2010, já havia sido atingido pela decadência quando da constituição do lançamento fiscal, posto que já decorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador" (e-STJ, fl. 5).<br>Sobre a matéria de fundo, alegou que a Fiscalização, quando do lançamento em exame, adotou premissa equivocada de que, durante o processo produtivo, ocorreria suposta ventagem de produto final e acabado, a subsidiar a igualmente descabida conclusão de que os créditos fiscais de ICMS incidentes sobre a energia elétrica empregada na fabricação dos referidos gases ventados deveriam ser estornados, na forma do art. 21 da LC 87/1996.<br>Salientou que, diversamente de tal conclusão, os gases ventados durante o seu processo produtivo não representam produto final e acabado, na medida em que apresentam especificações distintas dos gases comercializados com o seu cliente, conforme laudo técnico elaborado pelo Instituto Nacional de Tecnológica - INT. Ressalta que "os gases nos níveis de pressão em que ocorre a ventagem são imprestáveis para utilização nos fins a que se destinam,  .. , razão pela qual não podem ser considerados mercadoria - produto final e acabado" (e-STJ, fl. 15), a afastar, por completa, a incidência do art. 21, IV, da Lei Complementar n. 87/1996.<br>A corroborar tal entendimento, também com esteio no laudo técnico acostado, ressaltou que a ventagem ocorre antes de concluída a última etapa do processo de industrialização dos gases, fato que expunge quaisquer dúvidas de que os referidos gases não representam produto final e acabado.<br>A demandante também infirmou a segunda premissa em que baseado auto de infração em comento, consistente na afirmação de que a ventagem dos gases durante o processo industrial da autora ocorreria em virtude de suposta falta de capacidade de armazenamento de seus tanques reservatórios. Para tanto, ressaltou que, ao contrário de tal presunção, de toda equivocada, "a ventagem de gases é imprescindível para o processo industrial da autora, sendo que  sua  ausência pode "contaminar toda a produção, alterando os níveis de Pureza, Pressão e Temperatura de toda a linha de produção"" (e-STJ, fl. 24).<br>Defendeu que, "não sendo os gases ventados à atmosfera mercadorias, na acepção jurídico-tributária do termo, inexiste a figura da operação subsequente com isenção ou não incidência a justificar a exigência de estorno de créditos, nos limites do disposto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal, motivo pelo qual a exigência do estorno proporcional dos créditos, nos termos perpetrados no lançamento objeto da presente Acão Anulatória, viola o Principio Constitucional da Não-cumulatividade" (e-STJ, fl. 28).<br>Por fim, insurgiu-se contra a imputação de duas multas, uma "de revalidação" (por descumprimento, alegadamente, da obrigação principal) e outra "isolada" (por descumprimento de obrigação acessória), para um único e mesmo fato (creditamento supostamente equivocado por parte da autora). Apontou, ainda, o viés confiscatório da multas impostas.<br>Em sua peça contestatória (e-STJ, fls. 545-569), a Fazenda do Estado de Minas Gerais rechaçou integralmente a pretensão posta na inicial. Defendeu, em resumo: i) a não ocorrência da decadência, cujo prazo decadencial deve ser contado na forma prevista no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado; ii) "o fato de os gases ventados estarem ou não prontos para o consumo é totalmente irrelevante para determinar se a Autora deverá ou não proceder o estorno,  na medida em que  as perdas de gases não são tributadas pelo Estado e é exatamente por essa razão que deve haver o estorno dos créditos relativos à aquisição de energia elétrica na proporção dessas saídas não tributadas pelo imposto estadual; iii) o creditamento levado a efeito pela Autora violaria o disposto nos arts. 155, § 2º da Constituição Federal e 21, II da Lei Complementar n. 87/1996, sendo irrelevante o fato de os gases ventados durante o processo produtivo da Autora não configurarem mercadoria (produto final e acabado); e iv) apresenta-se legítima a aplicação das multas cominadas no presente caso, uma vez que foram aplicadas em consonância com a legislação tributária estadual.<br>Em primeira instância, afastada a tese de decadência, o pedido foi julgado procedente, para desconstituir a autuação lançada em desfavor da parte autora, reconhecendo-se, com esteio na prova pericial produzida no feito, que, "enquanto consectário do processo fabril, gases ventados figuram indispensáveis à consecução do produto final, inexistindo perda energética, ainda quando a força elétrica for utilizada no seu despojamento" (e-STJ, fl. 941).<br>Em grau recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve a procedência da ação, assinalando que: comprovado por perícia judicial que os gases industrializados nos níveis de pressão, temperatura e pureza em que ocorre a ventagem não podem ser utilizados para fins a que se destinam, não há que se falar em produto final e acabado (mercadoria); há, de acordo com o processo utilizado, a geração de rejeitos que, não possuindo qualquer valor econômico, são liberados para a atmosfera, os quais, não sendo mercadorias, não são tributados (e-STJ, fl. 1.056).<br>Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 1.082-1.084).<br>Em contrariedade ao aresto, ambas as partes interpuseram recurso especial.<br>Nas razões do recurso especial interposto pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais (e-STJ, fls. 1.087-1.098), fundado na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente sustentou a violação do art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996, sob o argumento, em síntese, de que "a Recorrida empregou energia elétrica para produzir os gases e parte dessa produção foi ventada ou liberada para a atmosfera sem que houvesse a tributação sobre tal parte. Assim, o estorno de crédito é imperativo, nos precisos termos do art. 155, § 2º, II, b da Constituição Federal, c/c o art 21, II, da LC 87/96" (e-STJ, fl. 1.091). Salienta que "a anulação do crédito nas hipóteses em que não há débito na operação posterior com a mesma mercadoria ou com outra dela resultante é, e sempre foi, a regra" (e-STJ, fl. 1.092).<br>Por sua vez, White Martins Gases Industriais Ltda., em seu recurso especial (e-STJ, fls. 1.272-1.292), baseado no art. 105, III, a e c, da CF/1988, apontou a violação do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, insurgindo-se, em resumo, contra o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).<br>O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais (e-STJ, fls. 1.205-1.208), o que ensejou a interposição de agravo (e-STJ, fls. 1.526-1.530); bem como admitiu o manejado pela White Martins Gases Industriais Ltda (e-STJ, fls. 1.472-1.474).<br>O relator, Ministro Francisco Falcão, em seu laborioso voto, conheceu "do agravo para dar provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais para manter o lançamento fiscal, dos créditos tributários apurados de 16/09/2010 a 30/06/2015, em face do não estorno do ICMS creditado pela empresa contribuinte, referente à energia elétrica utilizada para a produção de gases que não foram comercializados porque expelidos para a atmosfera antes de adquiridos pelos clientes, os chamados gases ventados", invertidos os ônus sucumbenciais. Diante de tal desfecho, julgou prejudicado o recurso especial de White Martins Gases Industriais Ltda.<br>Para tanto, S. Exa., teceu a seguinte fundamentação:<br>i)  ..  a saída do produto em exame, ou seja, os "gases ventados", eliminados no processo industrial, não foi tributado, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela.<br>ii)  ..  na hipótese sub examine, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributada gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria, mas os gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados" não foram objeto de comercialização pela recorrida, não sendo assim tributados e por isso não geram o creditamento do imposto relativo à essa parcela.<br>iii) sem olvidar a existência entendimento diverso adotado pela Primeira Turma, o entendimento ora propugnado foi adotado por este Colegiado, por ocasião do julgamento do AREsp 2.439.507/MG, julgado em 12/11/2024.<br>Na sessão de julgamento do dia 20/3/2025, em atenção à existência de reconhecida (e recente) divergência de posicionamentos entre a Primeira e a Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão aqui discutida, inclusive com as mesmas partes litigantes, e considerando que este subscritor não participou do julgamento do AREsp 2.439.507/MG (sendo, portanto, esta a primeira oportunidade para deliberar sobre o tema), pedi vista dos autos a fim de melhor sopesar os fundamentos contrapostos.<br>Pois bem. A controvérsia posta no recurso especial manejado pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais centra-se em saber se o creditamento de ICMS, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), deve (ou não) ser estornado pelo fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados" (compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte).<br>Para o deslinde da questão posta, de suma relevância bem delimitar o tratamento legal conferido ao ICMS, especificamente sobre a subsistência dos respectivos créditos na operação retratada nos presentes autos, como corolário do atributo constitucional da não cumulatividade, especificamente no que tange à aquisição de produtos intermediários (como o é a energia elétrica, utilizada no processo industrial da empresa contribuinte, indispensável à consecução de seu objeto social).<br>Para tanto, assinala-se que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência dos Estados para instituição de impostos, especificamente no que concerne ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, conferiu-lhe o atributo da não cumulatividade, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (art. 155, § 2º, I).<br>Encontrando-se o ICMS submetido à tributação plurifásica de bens - estendendo-se, pois, sobre todas as etapas na circulação da mercadoria -, a não cumulatividade constitui mecanismo destinado justamente a restringir sua incidência, fazendo recair apenas sobre o "valor adicionado" em cada etapa. Para tanto, o valor incidente sobre a etapa antecedente gera um crédito a ser compensado com o valor devido na operação subsequente, o que impede, por via de consequência, a chamada tributação em cascata.<br>Desse modo, por meio da não cumulatividade, ainda que o tributo recaia sobre cada operação, ao final da cadeia, o valor de ICMS arrecadado não poderá ser superior à maior alíquota incidente sobre o valor final do produto, evitando-se, com tal expediente, a excessiva oneração da atividade industrial, contrária, manifestamente, aos interesses nacionais.<br>O constituinte especificou, em relação ao ICMS, que "a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes" (art. 155, § 2º, II, a, CF/1988).<br>Em se tratando do ICMS, havendo entrada desonerada por isenção ou não incidência, não há crédito, como corolário da não cumulatividade, a ser compensado com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (ou seja, na saída onerada), salvo se houver lei que assim o determine.<br>Ressai evidenciado, assim, que o creditamento advindo da não cumulatividade - concebido como atributo constitucional do ICMS e reproduzido na lei de regência - pressupõe a entrada onerada da matéria-prima ou produto intermediário e a saída igualmente onerada do produto industrializado.<br>A Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 19, reproduziu o comando constitucional, dispondo que: "o imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado".<br>À implementação do creditamento de ICMS, o art. 20 da Lei Kandir estabeleceu ser possível o aproveitamento do crédito, decorrente das operações de aquisição de mercadoria (matérias-primas ou produtos intermediários), inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, desde que essenciais ao processo de fabricação.<br>Isso é o que se extrai da conjugação das disposições contidas no caput do art. 20 da LC 87/1996 e em seu § 1º, complementares entre si, nestes termos:<br>Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.<br>§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.<br>Em complementação, o art. 21 da LC 87/1996 dispõe:<br>Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:<br>I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;<br>II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;<br>III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;<br>IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.<br>Como se constata, não fica perfectibilizado o direito ao creditamento de ICMS, devendo, pois, o contribuinte proceder ao seu estorno, nos casos em que a mercadoria entrada no estabelecimento:<br>a) embora integrada e consumida no processo de industrialização, resultar em produto não tributado ou isento - esta previsão, como visto, nada mais é do que a reafirmação do atributo da não cumulatividade;<br>b) vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento - esta disposição, por sua vez, cinge-se a reiterar o disposto no art. 20 acima referido quanto à essencialidade da mercadoria na atividade da fabricação;<br>c) vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se - afinal, o perdimento da mercadoria entrada no estabelecimento evidenciaria que ela não foi utilizada no processo de fabricação do produto final.<br>Por oportuno, sobre a extensão do termo "produtos intermediários", para fins de creditamento do ICMS, relevante pontuar que a Primeira Seção do STJ dirimiu divergência então existente entre as suas Turmas integrantes, para concluir pela possibilidade de compensação concernente à aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra o consumo imediato e integral do item ou a sua integração física ao produto fabricado, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.<br>Para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS, conferiu-se relevância ao critério da essencialidade do bem adquirido para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte.<br>O julgado recebeu a seguinte ementa:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGÁVEL O ACÓRDÃO QUE NÃO TENHA CONHECIDO DO RECURSO, EMBORA TENHA APRECIADO A CONTROVÉRSIA (ART. 1.043, III, DO CPC/2015). ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ITENS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO E DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CABIMENTO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - Conquanto se trate de Recurso Especial não conhecido pela 2ª Turma, a apreciação da controvérsia tributária (premissa jurídica) atrai a disciplina radicada no art. 1.043, III, do CPC/2015, a qual autoriza a interposição de embargos de divergência contra o acórdão de órgão fracionário que "divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia".<br>III - À luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim.<br>IV - Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo.<br>V - Embargos de Divergência providos.<br>(EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Em relação à energia elétrica, empregada no processo industrial (e, por isso, inserida no conceito de produto intermediário), a lei de regência conferiu tratamento específico.<br>De acordo com o art. 33 da LC n. 87/1996, para o creditamento de ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica, exige-se, pois, que ela seja consumida no processo de industrialização, nos seguintes termos:<br>Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:<br>I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;<br>II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:<br>a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;<br>b) quando consumida no processo de industrialização;<br>c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;<br>d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses;<br>III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor.<br> .. <br>A partir das diretrizes legais acima destacadas, pode-se afirmar, com segurança, que o creditamento de ICMS, na operação em exame, exige a presença concomitante dos seguintes requisitos:<br>i) a aquisição tributada de energia elétrica e a saída igualmente onerada do produto industrializado (objeto de comercialização - inciso II, art. 21, da LC 87/1996 - e não de eventuais refugos ocorrentes durante o processo industrial), como corolário do atributo da não cumulatividade;<br>ii) o necessário emprego e consumo da energia elétrica no processo processo industrial, tida por essencial para a consecução da atividade-fim da empresa contribuinte;<br>iii) que a energia elétrica adquirida e empregada no processo industrial, da qual decorre o pretendido creditamento, não pereça, não se deteriore ou não seja extraviada (ut inciso IV, art. 21, da LC 87/1996), afinal, como ressaltado, o perdimento da energia elétrica evidenciaria que este produto intermediário, em verdade, não foi empregado no processo industrial.<br>Delineados, assim, os regramentos necessários ao creditamento do ICMS, tem-se terreno fértil para examinar se a operação em testilha a eles se subsume.<br>Para tanto, relembre-se que a discussão posta centra-se em saber se o creditamento de ICMS, decorrente da aquisição (tributada) de energia elétrica integralmente consumida no processo produtivo de gases industriais e medicinais da empresa contribuinte (oxigênio, nitrogênio e argônio, nas exatas condições especificadas em contrato), deve (ou não) ser estornado pelo fato de, em momento anterior à conclusão desse processo industrial, ocorrer o despojamento, na atmosfera, de "gases ventados" (compreendidos estes como rejeitos, os quais, portanto, não se confundem com o produto final, acabado e tributado, objeto de comercialização pela contribuinte).<br>De suma importância destacar que a delimitação da controvérsia, nesses exatos termos, decorre da moldura fática gizada, de forma uníssona, pelo Juízo sentenciante, assim como pelo Tribunal de origem, com esteio nas provas produzidas nos presentes autos, sobretudo a perícia judicial, a não comportar sua modificação na presente via especial.<br>Isso é o que, claramente, se depreende dos excertos, a seguir reproduzidos, da sentença e do acórdão recorrido, respectivamente, os quais, ao se valerem do laudo pericial produzido nos autos, consignaram que (e-STJ, fls. 934-943 e 1.052-1.058):<br>O laudo de engenharia coligido à Id 63958390 esclarece que a ventagem constitui etapa inerente à atividade da contribuinte (itens IV.3, IX.4, X.2, X.6, X.7) e, dessa maneira, é inconcebível falar-se em perecimento da eletricidade aplicada à produção.<br>Enquanto consectário do processo fabril, gases ventados figuram indispensáveis à consecução do produto final, inexistindo perda energética, ainda quando a força elétrica for utilizada no seu despojamento (item XI.1).<br>Além disso, o introito do parecer confirma que " ..  o oxigênio gasoso produzido pela Autora tem um único consumidor, a GERDAU.  .. " e que " ..  todo oxigênio semielaborado, gerado nas etapas anteriores à compressão, é integramente consumido na compressão, alimentando a demanda contratual  .. " (Id 63958390 - pág. 3 e 5).<br>O expert foi ainda mais preciso, ao aclarar que eventual redução de demanda pela consumidora não provoca sobrecarga de estoque, posto que a fornecedora, antes de terminada a compressão, liberaria apenas gás semielaborado, ventando-o antes de concluir a terceira etapa produtiva (Id 63958390 - pág. 6).<br>Pelo exposto, não prospera a ilação defensiva de que gases ventados resultariam do excedente produtivo da autora ou, de outra forma, em desprezo de produto final e acabado.<br>Seja dito, a perícia formulada em contraditório ratifica o arcabouço documental trazido pela demandante, sabidamente o parecer técnico nº 149/2010 formulado pelo INT (Id 10756038).<br>_____________________________<br>Veja que o perito judicial analisou a cadeia produtiva da empresa apelada e concluiu com máxima convicção que "os gases industrializados nos níveis de pressão, temperatura e pureza em que ocorre a ventagem não podem ser utilizados para os fins a que se destinam, razão pela qual não representam produto final e acabado (mercadoria)." (fls.806/829-P Je)<br>Além disso, ainda na perícia judicial, ao responder um quesito, o expert consignou que "todos os produtos  mercadorias  comercializados pela Autora são tributados. Há, de acordo com o processo utilizado, a geração de rejeitos que, não possuindo qualquer valor econômico, são liberados para a atmosfera, os quais, não sendo mercadoria, não são tributados. Também, informamos, com plena convicção, que não pode haver perecimento, deterioração ou extravio do produto, pois ele é fornecido por gasoduto, com rígido controle operacional.<br>Por fim, embora a energia elétrica tenha sido consumida no processo de industrialização e, parte dela se refere à geração de rejeitos - necessidade tecnológica, nada se deve estornar."<br>Como se constata, são fatos incontroversos nos presentes autos que: i) a energia elétrica adquirida (e tributada por ICMS) apresenta-se indispensável à consecução da atividade-fim, sendo integralmente consumida no processo produtivo da empresa contribuinte - ou seja, não há perdimento de energia elétrica; ii) o despojamento dos "gases ventados" na atmosfera dá-se durante a cadeia produtiva (como etapa inerente e necessária), ou seja, antes da fabricação final dos gases, estes, sim, objetos de comercialização; e iii) "os gases ventados" são rejeitos (resíduos que, por definição, não são passíveis de recuperação ou reutilização), que não se confundem com o produto final acabado (este, sim, tributado), objeto de comercialização.<br>Em tais circunstâncias fáticas, afigura-se perfectibilizado, segundo penso, o direito ao creditamento de ICMS, na medida em que h ouve a aquisição tributada de energia elétrica e a saída igualmente onerada do produto industrializado (objeto de comercialização); houve o necessário emprego e consumo da energia elétrica na fabricação dos gases comercializados, sendo, pois, essencial à consecução da atividade-fim da empresa contribuinte; e não ocorreu perdimento de energia elétrica na fabricação do produto final (gases comercializados).<br>Com as mais respeitosas vênias ao eminente relator, Ministro Francisco Falcão e aos que comungam do mesmo entendimento de S. Exa., tem-se que o fato de os chamados gases ventados não serem tributados - nem poderiam, já que são rejeitos inerentes ao processo da produção - não obsta o direito ao creditamento de ICMS, a considerar que o produto final, resultante do consumo integral da energia elétrica adquirida, é, indiscutivelmente, tributado.<br>A hipótese retratada nestes autos, a meu ver, não se subsume ao inciso II do art. 21 da LC - tese defensiva da Fazenda estadual - que impõe ao contribuinte o estorno do crédito de ICMS na hipótese em que "a mercadoria entrada no estabelecimento" (a energia elétrica tributada) "for integrada no processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto".<br>Como visto, o produto resultante do consumo integral da energia elétrica adquirida são os gases objeto de comercialização, indiscutivelmente tributados (que com aqueles rejeitos não se confundem).<br>A aplicação da aludida norma (inciso II do art. 21 da LC 87/1996) dá-se quando a saída do produto final (e não dos rejeitos) não é tributada (por não incidência pura, por imunidade ou porque sujeito à alíquota zero) ou isenta, do que não se cogita na hipótese dos autos.<br>Aliás, não se pode deixar de reconhecer a absoluta incongruência da tese defensiva aventada pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais nos presentes autos (inciso II do art. 21 da LC n. 87/1996) com o fundamento efetivamente levado a efeito por ocasião da autuação da suposta infração tributária decorrente do não estorno de créditos de ICMS.<br>Veja-se, no ponto, que o Auto de Infração levado a efeito pela administração fazendária encontra-se fundamentado na assertiva de que, durante o processo de fabricação dos gases comercializados pela empresa contribuinte, havia perda desses gases acabados por fatores alheios à produção, o que ensejaria o dever de estornar os créditos. Assim, diante do perecimento de parte do produto final, a impossibilitar a sua tributação, não subsistiriam os créditos atinentes à aquisição da energia elétrica consumida no respectivo processo de industrialização.<br>Assim se extrai da notificação da contribuinte a respeito dos autos de infração, objeto de insurgência no presente feito:<br>- Auto de Infração n. 01.000317965-14 - (e-STJ, fl. 488)<br>CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO INDEVIDO - ENERGIA ELÉTRICA - Constatou-se que a Autuada deixou de estornar os créditos do ICMS provenientes da aquisição de energia elétrica, proporcionalmente às perdas de produto acabado em seu estabelecimento. O oxigênio gasoso puro e o nitrogênio gasoso puro são "ventados" para o meio ambiente em razão de fatores alheios à produção. Infração caracterizada nos termos do art. 66, inciso III, § 4º, inciso III c/c art. 71, inciso V, ambos do RICMS/02. Exige-se ICMS, Multa de Revalidação do art. 56, inciso II e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso XXVI, ambos da Lei nº 6.763/75, essa última majorada em 100% (cem por cento), em razão de dupla reincidência, nos termos do art. 53, §§ 6º e 7º do mesmo diploma legal.<br>- Auto de Infração n. 01.000312039-04 - e-STJ, fl. 513)<br>CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO INDEVIDO - ENERGIA ELÉTRICA - Constatou-se que a Autuada deixou de estornar os créditos do ICMS provenientes da aquisição de energia elétrica, proporcionalmente às perdas de produto acabado em seu estabelecimento. O oxigênio gasoso puro e o nitrogênio gasoso puro são "ventados" para o meio ambiente em razão de fatores alheios à produção. Infração caracterizada nos termos do art. 66, inciso III, § 4º, inciso III c/c art. 71, inciso V, ambos do RICMS/02. Exige-se ICMS, Multa de Revalidação do art. 56, inciso II e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso XXVI, ambos da Lei nº 6.763/75, essa última majorada em 100% (cem por cento), em razão de dupla reincidência, nos termos do art. 53, §§ 6º e 7º do mesmo diploma legal.<br>Possivelmente em razão da contundência do teor do laudo técnico apresentado ainda administrativamente pela contribuinte (in totum confirmado pela prova pericial realizada em juízo), que evidenciou não haver, durante o processo de industrialização em que consumida a energia elétrica adquirida, nenhuma perda dos gases acabados, objetos de comercialização (e, portanto, tributados), mas, sim, de meros rejeitos inerentes ao processo de fabricação, a Fazenda estadual passou a defender, em juízo, não ter relevância ao caso dos autos saber se os "gases ventados seriam ou não acabados", a pretexto, agora, da incidência do inciso II do art. 21 da LC n. 87/1996 - como visto, de todo inaplicável à hipótese dos autos.<br>Ainda que se afigure absolutamente imprópria a mudança de fundamentação, considerada a vinculação dos motivos determinantes do ato administrativo, revelam-se insubsistentes, igualmente, o fundamento adotado pela Administração fazendária nos autos de infração em exame assim como o deduzido em Juízo pela Fazenda estadual, destinados a esvaziar o direito da recorrida ao creditamento de ICMS.<br>Nesse quadro, parece-me que a recente compreensão adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em caso absolutamente idêntico à hipótese retratada nestes autos - contando, inclusive, com as mesmas partes litigantes, apresenta-se adequada e em consonância com a legislação de regência.<br>Refiro-me ao seguinte julgado:<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO. MERCADORIA PRODUZIDA. DESTINAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. Execução fiscal em que o Estado de Minas Gerais busca o estorno de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referentes à aquisição de energia elétrica utilizada no processo produtivo da empresa recorrida, especificamente quanto à parcela empregada na industrialização dos produtos não comercializados, denominados "gases ventados".<br>2. A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), ao implementar a não cumulatividade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em seu art. 33, II, b, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de energia elétrica como produto intermediário, desde que consumida no processo de industrialização.<br>3. O legislador não limitou a fruição dos créditos de ICMS a depender da destinação dada à mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido. Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário subverter a competência do legislador e impor tal limitação.<br>4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim" (EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.).<br>5. No caso em exame, conforme informações extraídas do acórdão recorrido, os gases ventados pela empresa constituem perdas - inerentes a qualquer processo produtivo - e, ainda que não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS visto que a energia elétrica foi consumida no processo de industrialização, tal como prescreve o art. 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996.<br>6. Recurso especial a que se nega provimento.<br>(REsp n. 1.854.143/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Em razão dos fundamentos ora expostos, propõe-se o realinhamento de entendimento ao da Primeira Turma do STJ, o qual se me afigura, permissa venia, mais consentâneo com a lei de regência.<br>Por fim, passa-se a análise do recurso especial interposto por White Martins Gases Industriais Ltda. (e-STJ, fls. 1.272-1.292), em que alega violação do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, insurgindo-se, em resumo, contra o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).<br>Razão assiste à recorrente.<br>Efetivamente, em se tratando de ação anulatória de débito fiscal julgada procedente, na qual se apresenta identificado e determinado o proveito econômico alcançado, consistente no valor do crédito tributário impugnado e extinto, deve-se observar, sobre tal expressão econômica, a tarifação proposta pelo legislador nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.<br>A propósito, cita-se:<br>PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PERCENTUAL SOBRE O CRÉDITO ANULADO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido.<br>2. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ganhou caráter residual, a ser exercido "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (§ 8º).<br>3. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de ação anulatória de débito fiscal (auto de infração) julgada procedente, em que o proveito econômico pretendido e obtido em caráter definitivo é perfeitamente identificável e quantificável, concernente à extinção do crédito tributário impugnado.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.847.948/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 6/4/2021.)<br>No mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 1.887.344/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.<br>Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, pedindo-se vênia, uma vez mais, ao relator, Ministro Francisco Falcão, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial da Fazenda do Estado de Minas Gerais e dou provimento ao recurso especial manejado por White Martins Gases Industriais Ltda., para fixar a verba honorária, no pata mar mínimo estabelecido no § 3º do art. 85 do CPC, conforme o valor do proveito econômico obtido (valor atualizado do crédito tributário impugnado), em favor do causídico da parte demandante .<br>É o voto.

EMENTA<br>VOTO-VISTA<br>Trata-se de recurso especial interposto por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA., com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG), nos autos do Processo nº 5100985-21.2016.8.13.0024 (fl. 1272), que confirmou a sentença no reexame necessário e julgou prejudicado o recurso de apelação, reformando parcialmente a sentença para fixar, por equidade, os honorários sucumbenciais em R$ 15.000,00 (fls. 1052-1058 e 1071).<br>Na origem, WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. ajuizou ação anulatória de débito fiscal contra ESTADO DE MINAS GERAIS, alegando, em síntese, que a autuação decorreu da glosa de créditos de ICMS sobre energia elétrica empregada em processo de industrialização de gases ventados, os quais não constituem produto final; e que a energia elétrica é utilizada nas atividades empresariais, com confirmação por laudos técnicos e perícia judicial (fl. 1274). Ao final, requereu o reconhecimento da decadência parcial e a desconstituição dos créditos remanescentes, com fixação de honorários nos termos do art. 85, §§ 5º e 3º, do Código de Processo Civil (fls. 1274-1275).<br>O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa (fl. 1052):<br>"REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. GASES VENTADOS. LIBERAÇÃO NA ATMOSFERA. UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO FINAL. INEXISTENTE. ESTORNO DO CRÉDITO. NÃO CABIMENTO."<br>Opostos embargos de declaração (fls. 1069-1071), estes foram acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa (fl. 1069):<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES."<br>Opostos novos embargos de declaração (fls. 1082-1084), foram rejeitados, conforme ementa (fl. 1082):<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. NOVO JULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE."<br>Nas razões do recurso especial (fls. 1272-1292), o contribuinte recorrente sustenta violação do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, por afastamento indevido dos percentuais objetivos e adoção da equidade com fundamento no "alto valor da causa" (fls. 1276-1277 e 1281-1286). Invoca os arts. 1.030, II, e 1.040, II, do Código de Processo Civil, requerendo juízo de retratação para aplicação do Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese transcreve (fls. 1279-1280), bem como o art. 927, III, do Código de Processo Civil (fl. 1280). Alega relevância da questão federal nos termos do art. 105, § 2º e § 3º, da Constituição Federal, destacando o valor da causa de R$ 45.454.424,84 (fl. 1278). Aponta divergência jurisprudencial com o AgInt no REsp 1.838.469/SP, da Primeira Turma, para demonstrar a inadequação da apreciação equitativa quando o proveito econômico é quantificável e a obrigatoriedade de observância dos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil (fls. 1288-1289). Ao final, requer "  retorno dos autos  para que exerça o juízo de retratação  aplicando-se  o Tema 1.076  nos termos dos arts. 1.030, II e 1.040, II, do CPC. Caso assim não se entenda, requer-se o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial  para que seja  aplicado o previsto no art. 85, §3º do CPC  " (fl. 1292).<br>As contrarrazões ao Recurso Especial foram apresentadas por ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 1456-1468), sustentando a manutenção do acórdão recorrido e alegando a necessidade de interpretação do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil à luz dos arts. 5º, caput e XXXV, 7º, V, 170, 37, caput, e 2º da Constituição Federal; referência à ADC 71 no Supremo Tribunal Federal; e que a aplicação rígida dos §§ 2º e 3º do art. 85 comprometeria o acesso à justiça, a isonomia e vedaria o enriquecimento sem causa, apoiando-se em votos vencidos no Tema 1.076 (fls. 1457-1467). Ao final, requer "o desprovimento do Recurso Especial, com a manutenção do acórdão recorrido na parte em que arbitrou a verba honorária com base em parâmetros equitativos." (fl. 1468).<br>O Estado de Minas Gerais interpôs o recurso especial com fundamento na alínea a do art. 105, III, da Constituição Federal, com alegação de violação ao art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996, defendendo a obrigatoriedade do estorno do crédito de ICMS relativo à energia elétrica consumida no processo de industrialização quando a saída do produto resultante não for tributada, como na parcela "ventada" liberada na atmosfera sem comercialização (fls. 1091/1097).<br>Fundamenta que a energia elétrica foi empregada na produção de oxigênio, nitrogênio e argônio, sendo parte dessa produção ventada e não tributada, o que impõe o estorno proporcional dos créditos de energia elétrica utilizados na parcela não tributada (fls. 1091/1094, 1095/1097).<br>Sustenta, ainda, que o regime de creditamento da energia elétrica, no caso, é limitado às saídas subsequentes tributadas, defendendo a natureza de crédito físico (e não crédito financeiro), o que demandaria o estorno na proporção das saídas não tributadas (fls. 1094/1095). Argumenta que, mesmo na hipótese de reconhecimento de crédito financeiro para energia elétrica, isso dependeria de regulamentação infraconstitucional específica, inexistente nos termos adotados pelo acórdão (fls. 1094/1095). À luz do princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição Federal), afirma que a manutenção integral dos créditos de energia elétrica sem correspondente saída tributada da parcela ventada desnatura o sistema e transforma indevidamente o contribuinte em credor do Fisco (fls. 1091/1093). Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para restabelecer o estorno proporcional dos créditos de ICMS da energia elétrica consumida na produção dos gases ventados (fl. 1098).<br>O recurso especial do contribuinte foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 1472-1474), que registrou a divergência do entendimento local em relação ao Tema 1.076/STJ quanto à vedação da equidade em causas de valor elevado, e, tratando-se de matéria relevante que demanda incursão no mérito, reputou prudente conferir trânsito ao recurso para solução pelo Tribunal de destino, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do Código de Processo Civil (fls. 1473-1474).<br>Interposto agravo em recurso especial pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG) que inadmitiu o recurso especial. A decisão agravada fundamentou o não conhecimento na incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, por demandar reexame do conjunto fático-probatório, mantendo-se, em reexame, "por seus próprios e jurídicos fundamentos", com remessa dos autos ao Superior Tribunal competente, nos termos do art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil (fls. 1527 e 1525).<br>Nas razões do agravo em recurso especial (fls. 1526-1530), a parte agravante sustenta que a decisão de inadmissibilidade não deve prevalecer, porque o recurso especial versa sobre matéria legal e não busca revisão dos fatos fixados pelo Tribunal de origem, afastando-se, por isso, a incidência da Súmula 7/STJ (fls. 1527-1528). Afirma que os fatos estão integralmente delineados no acórdão e que a controvérsia é de direito, atinente à interpretação do art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996. Alega que os "gases ventados" estão vinculados à ausência ou redução de consumo pelos clientes, não sendo tributadas as respectivas saídas, razão pela qual deve haver estorno proporcional dos créditos de energia elétrica utilizados em sua produção, nos termos do art. 21, II, da Lei Complementar 87/1996 (fls. 1529-1530). Ao final, requer o conhecimento e provimento do agravo para viabilizar o processamento do recurso especial (fl. 1530).<br>As contrarrazões ao agravo em recurso especial foram apresentadas por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. (fls. 1533-1562).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos (fls. 1576-1588), ocasião em que opinou pelo provimento do recurso especial (fl. 1576). Também opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial do ESTADO DE MINAS GERAIS, por incidência da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1577 e 1588).<br>O eminente relator, Ministro Francisco Falcão, conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurs o Especial do Estado de Minas Gerais e julgou prejudicado o Apelo Nobre do empresário contribuinte. A eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura o acompanhou na integralidade.<br>Foi instaurada a divergência pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, que conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial fazendário e deu provimento ao Apelo Nobre do contribuinte, retificando posteriormente o voto no sentido de submeter a remessa dos autos à Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça com o escopo de pacificar a questão.<br>Naquela oportunidade, pedi vista dos autos, consignando que estava em trâmite na Primeira Seção o ERESP 1.854.143/MG de minha relatoria que versava sobre matéria análoga à analisada nos presentes autos.<br>É o relatório.<br>Passo ao voto.<br>Quando do julgamento do ERESP 1.854.143/MG, a matéria ora em apreço restou plenamente pacificada.<br>O entendimento do eminente relator, Ministro Francisco Falcão, era no sentido que, embora a energia elétrica utilizada no processo produtivo tenha gerado inicialmente direito ao creditamento, os gases ventados não foram objeto de comercialização, não sendo tributados na saída e, portanto, não seria capazes de gerar o direito ao creditamento do imposto relativo a essa parcela. Concluiu-se pela necessidade de estorno do imposto. Este entendimento estaria em conformidade com o previsto no art. 21 da Lei Complementar n. 87/96. Eram conclusões similares ao decidido quando do julgamento do ARESP 2430597/MG, que à época aderi ao apreciar o referido recurso, cujo acórdão está assim ementado:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ESTORNO DE CRÉDITOS DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA PARA PRODUÇÃO DE GASES PERDIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. GASES VENTADOS. CREDITAMENTO DA PARCELA DECORRENTE DESSE SUBPRODUTO. IMPOSSIBLIDADE.<br>I - O feito decorre de ação anulatória contra a cobrança pelo não estorno do ICMS creditado pela empresa contribuinte, a teor do art. 21 da LC n. 87/96, referente à energia elétrica utilizada para a produção de gases que não foram comercializados porque expelidos para a atmosfera antes de adquiridos pelos clientes, os chamados gases ventados.<br>II - O Tribunal a quo manteve a decisão de primeiro grau, entendeu ser devido o creditamento de ICMS, uma vez que os gases perdidos no processo produtivo, ou seja, os "gases ventados" não se enquadrariam na previsão do art. 32, V, da Lei estadual n. 6.763/75 e 21, II, da LC n. 87/96 ou seja, o referido produto não seria objeto de perecimento, deterioração, inutilização, extravio, furto, roubo ou perda, por qualquer motivo, mas produto expedido para o contratante, caracterizando-se como mero rejeito. Tal entendimento foi apresentado após a análise do laudo pericial.<br>III - A saída do produto em exame, ou seja, os "gases ventados", eliminados no processo industrial, não foi tributado, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela.<br>IV - Observa-se que na hipótese sub examine, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributado gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria, mas os gases perdidos no processo produtivo, os chamados "gases ventados" não foram objeto de comercialização pela recorrida, não sendo assim tributados e por isso não geram o creditamento do imposto relativo à essa parcela.<br>V - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.<br>(AREsp n. 2.439.507/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 18/11/2024.)<br>Esta compreensão destoava do entendimento da Primeira Turma quando do julgamento do RESP 1854143/MG. Naquela oportunidade, negou-se provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais, segundo o entendimento de que a LC n. 87/1996 admite o aproveitamento dos créditos de ICMS para produtos intermediários consumidos no processo de industrialização, independentemente da comercialização do produto final, como no caso da energia elétrica. Destacou-se que o legislador não limitou a fruição dos créditos de ICMS à destinação da mercadoria final, e que os gases ventados, embora não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS, pois a energia elétrica foi consumida no processo produtivo, conforme previsto no art. 33, inciso II, alínea "b" da Lei Complementar n. 87/1996.<br>Ao proferir voto quando do julgamento dos Embargos de Divergência supramencionados, revi meu posicionamento para aderir à compreensão da Primeira Turma.<br>Destaquei os dispositivos legais que fundamentam o direito ao creditamento de ICMS relativo à energia elétrica, todos da Lei Complementar n. 87/1996:<br>Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria, real ou simbólica, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.<br>§ 1º Não dão direito a crédito a entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.<br>Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:<br> .. <br>II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:<br> .. <br>b) quando consumida no processo de industrialização;<br>Conclui-se, pois, que a liberação desses gases na atmosfera é um procedimento necessário no processo de industrialização dos gases comercializados, e com estes não se confundem.<br>Diante desse quadro, o art. 20 da Lei Complementar n. 87/1996 permite o creditamento do valor dispendido a título de ICMS na entrada dos produtos intermediários indispensáveis à produção das mercadorias relacionadas à atividade exercida pelo estabelecimento empresarial:<br>Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada da mercadoria, real ou simbólica, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.<br>§ 1º Não dão direito a crédito a entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.<br>Em relação ao ICMS incidente sobre a energia elétrica envolvida na produção, o art. 33, inciso I, alínea "b", autoriza de forma expressa o seu creditamento quando ocorrer o seu consumo no processo de industrialização. Inexiste condicionante para o referido creditamento.<br>Portanto, o legislador não limitou a fruição dos créditos de ICMS em relação ao destino da mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido.<br>É suficiente o consumo da energia elétrica, produto intermediário que é envolvido no processo produtivo das mercadorias que são comercializadas pela empresa, permitindo-se a constituição de créditos de ICMS sobre o valor nela despendido. É assente a jurisprudência do STJ:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA PARCIAL. ÓBICES AO CONHECIMENTO AFASTADOS. ICMS. ARTS. 20 E 32 DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. MATERIAIS E INSUMOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE PRODUÇÃO. AQUISIÇÃO. CONSECUÇÃO DO OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. LEGALIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCEDÊNCIA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.<br> .. <br>3. O Tribunal estadual, embora reconhecendo que os bens de uso e consumo adquiridos pela agravante eram utilizados no processo de fabricação, constituindo em peças de reposição e manutenção de mecanismos, máquinas, equipamentos da linha de produção, os quais se desgastam e deterioram no transcurso do ciclo de produção, entendeu não ser possível o creditamento do ICMS deles advindo, porque não integravam eles o produto final.<br>4. Tal compreensão dissente do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023, segundo o qual, em razão do disposto nos arts. 20 e 32 da Lei Complementar n. 87/1996, "revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim."<br>5. Situação concreta em que deve ser provido o recurso especial, para anular, também, os itens III e IV do auto de infração. E, tendo em vista que as instâncias ordinárias haviam anulado os itens I e II, constata-se que resta integralmente anulado o auto de infração, motivo pelo qual também não mais subsiste a multa moratória nele aplicada.<br>6. Fica prejudicada a análise do recurso especial, no tocante à alegação de violação ao art. 86, parágrafo único, do CPC, trazida sob a tese de que a divisão proporcional dos honorários advocatícios deveria observar o valor e não a quantidade de pedidos. A anulação integral do auto de infração importa na procedência total da ação anulatória. Assim, os ônus sucumbenciais serão integralmente suportados pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a qual pagará honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do art. 85, § 3º, do CPC, conforme determinado no acórdão recorrido, calculados sobre o proveito econômico da ação, consistente no valor integral do auto de infração objeto da presente ação anulatória.<br>7. Afastada a sucumbência da agravante, fica também sem efeito a determinação da decisão agravada, no sentido de que os honorários advocatícios a serem por ela pagos deveriam ser calculados na forma do art. 85, § 3º, do CPC.<br>8. Agravo interno parcialmente provido a fim de dar parcial provimento ao recurso especial, anulando os itens III e IV do auto de infração e a multa, julgando totalmente procedente a ação anulatória e determinando que as verbas sucumbenciais serão integralmente suportadas pela agravada, na forma do voto.<br>(AgInt no REsp n. 2.051.129/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. TUBOS E FLANGES. TRANSPORTE DE PETRÓLEO E DERIVADOS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DE PERÍCIA TÉCNICA PRODUZIDA NOS AUTOS, CONCLUIU PELA POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO, DIANTE DO ENQUADRAMENTO DOS BENS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Na origem, a PETRÓLEO BRASILEIRO S. A. PETROBRAS ajuizou ação Anulatória de Débito Fiscal em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, requerendo o reconhecimento da nulidade de autuação procedida pelo órgão fazendário, com a consequente desconstituição do crédito tributário correspondente, sob o fundamento de que o creditamento de ICMS realizado, impugnado pelo ente público, foi efetuado sobre bens integrantes de seu ativo permanente, consoante autorizado pelo art. 20 da LC n. 87/1996.<br>2. Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção deste Tribunal, "à luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim". (EAREsp 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023).<br>3. O Tribunal de origem, ao analisar de forma minuciosa a prova pericial constante dos autos, negou provimento ao recurso de apelação do Estado do Rio de Janeiro, concluindo que os tubos e flanges adquiridos, relacionados ao transporte de petróleo e derivados, além de gás natural e produtos químicos diversos, não são apenas insumos do serviço de construção civil, senão elementos que compõem a estrutura de transporte e processamento de petróleo e de gás natural, integrando o ativo permanente da sociedade empresária, viabilizando, com base no princípio da não- cumulatividade, o respectivo creditamento de ICMS.<br>4. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.290.955/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025.)<br>TRIBUTÁRO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO. COMBUSTÍVEL UTILIZADO NA MANUTENÇÃO DAS LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA À REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS.<br>1. A discussão nos autos diz respeito à definição da natureza jurídica do combustível utilizado na atividade de manutenção das linhas de transmissão de energia, tendo em vista as peculiaridades do serviço prestado pela contribuinte (serviço de transmissão de energia elétrica), para fins de creditamento de ICMS. Assim, não é o caso de incidência da Súmula 7/STJ, pois incontroverso nos autos que o combustível adquirido era utilizado no serviço de manutenção da rede de transmissão, bastando apenas a qualificação jurídica dos fatos narrados.<br>2. A jurisprudência desta Corte entende que, após o advento da LC 87/96, é possível o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.<br>3. Na espécie, a instalação e manutenção adequada das linhas de transmissão é condição necessária para a prestação da atividade de transmissão de energia, motivo pelo qual o combustível consumido nos veículos da frota destinada à instalação e à manutenção deve ser considerado como bem diretamente utilizado na atividade econômica do contribuinte e no seu processo produtivo. Logo, cabível o creditamento de ICMS pretendido.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.554.169/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe de 9/12/2021.)<br>O argumento de que parte desses créditos deveriam ser estornados, em especial do ICMS sobre a energia elétrica utilizada na produção dos gases ventados, não merece acolhida.<br>A argumentação favorável ao estorno em comento é no sentido de que a dispersão desses gases na atmosfera se constitui uma saída não tributada da mercadoria do estabelecimento, enquadrando-se na previsão do art. 21, II da LC n. 87/96.<br>Entretanto, os gases ventados são ummero despejo/perda de produto inerente ao processo de industrialização dos gases que são efetivamente comercializados pelo empresário contribuinte.<br>A atividade de liberação dos gases na atmosfera é procedimento necessário na produção daqueles que são efetivamente comercializados pela empresa. A sua retenção é capaz de ensejar o comprometimento de todo o processo produtivo. Noutro aspecto, possuem características e especificações diversas daqueles gases que são efetivamente comercializados.<br>A liberação do gases ventados não pode ser caracterizada como circulação de mercadoria ou como saída não tributada ou isenta do produto final.<br>Portanto, a energia elétrica empregada é insumo indispensável ao processo de industrialização dos gases, o que inclui os efetivamente comercializados e os gases ventados, por serem perdas inerentes ao procedimento produtivo.<br>Portanto, não é aplicável o disposto no art. 21, inciso II da Lei Complementar n. 87/96.<br>Colaciono ementa do ERESP em referência:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. GASES VENTADOS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. DIREITO AO CREDITAMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.<br>1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão da Primeira Turma que negou provimento ao recurso especial do Estado de Minas Gerais, reconhecendo o direito ao creditamento de ICMS sobre energia elétrica consumida no processo de industrialização, mesmo que os gases ventados não sejam comercializados. Fundamentação baseada no art. 33, inciso II, alínea "b" da Lei Complementar n. 87/1996, que autoriza o creditamento quando a energia elétrica é consumida no processo produtivo.<br>2. Dissídio jurisprudencial evidenciado entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma, que determinou o estorno do crédito de ICMS, conforme art. 21 da Lei Complementar n. 87/1996, por entender que os gases ventados não foram objeto de comercialização e, portanto, não geram direito ao creditamento.<br>3. O direito ao creditamento de ICMS é assegurado pela Lei Complementar n. 87/1996, que não condiciona o aproveitamento dos créditos à comercialização do produto final.<br>4. A energia elétrica consumida no processo de industrialização é considerada insumo indispensável, permitindo o creditamento de ICMS, mesmo que parte dos produtos não seja comercializada.<br>5. A liberação dos gases ventados é um procedimento necessário no processo de industrialização e não caracteriza circulação de mercadoria, não se aplicando o estorno previsto no art. 21, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996.<br>6. Embargos de divergência desprovidos.<br>Por fim, em relação à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em ação anulatória de débito fiscal cujo pedido fora julgado procedente com plena identificação do proveito econômico obtido (valor do crédito tributário impugnado e extinto ao final), deve-se observar os parâmetros dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC.<br>Ante o exposto, peço as devidas vênias ao eminente relator, para CONHECER do Agravo e NEGAR PROVIMENTO ao Apelo Nobre d o Estado de Minas Gerais e CONHECER E DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do contribuinte, fixando honorários sucumbenciais em patamares mínimos do §3º do art. 85 do CPC.<br>É como voto.

EMENTA<br>VOTO-VOGAL<br>Ministro Afrânio Vilela: Adoto o relatório apresentado pelo eminente Relator, bem como os acréscimos feitos pelo Ministro Mauro Aurélio Bellizze e, nessa oportunidade, pelo Ministro Teodoro Silva Santos.<br>Registro que relator, Ministro Francisco Falcão, conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial do Estado de Minas Gerais e julgou prejudicado o recurso especial do contribuinte. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, em sessão ocorrida em 13/05/2025, o acompanhou na integralidade.<br>Na mesma sessão, foi instaurada a divergência pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, que conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial fazendário e deu provimento ao recurso especial do contribuinte, retificando posteriormente o voto no sentido de submeter a remessa dos autos à Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça com o escopo de pacificar a questão. O Ministro Teodoro Silva Santos pediu vista dos autos, consignando que estava em trâmite na Primeira Seção o ERESP 1.854.143/MG.<br>Com efeito, diante do que restou decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência 1.854.143/MG, e considerando a similaridade com a controvérsia tratada nos presentes autos, estou divergindo do Ministro Francisco Falcão, Relator, e acompanhando a divergência instaurada.<br>Quanto ao creditamento do ICMS relativo à aquisição de energia elétrica, no que importa ao caso dos autos, dispõe a Lei Complementar 87/96, no art. 33, que somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento quando consumida no processo de industrialização.<br>Por sua vez, o Estado de Minas Gerais, alega que os gases ventados, não sendo comercializados, não geram direito ao crédito de ICMS, devendo haver estorno proporcional dos créditos de energia elétrica utilizada na produção desses gases, conforme determina o art. 21, II, da Lei Complementar 87/96:<br>Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:<br>I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço;<br>II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto;<br>III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento;<br>IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.<br>Ocorre que a energia elétrica adquirida é integralmente consumida no processo produtivo da empresa contribuinte, cujo resultado são os gases efetivamente comercializados - ou seja, não há perdimento de energia elétrica.<br>A liberação dos gases ventados ocorre durante a cadeia produtiva como etapa necessária ao processo produtivo dos gases que são objeto de comercialização e devidamente tributados.<br>Dessa forma, não incidiria ao caso o disposto no art. 21, II, da Lei Complementar 87/96, uma vez que "toda a energia elétrica empregada é insumo indispensável ao processo de industrialização dos gases, o que inclui os efetivamente comercializados e as perdas inerentes ao procedimento (gases ventados)".<br>Deve prevalecer, portanto, o entendimento sedimentado pela Primeira Seção deste Tribunal, de que "A liberação dos gases ventados é um procedimento necessário no processo de industrialização e não caracteriza circulação de mercadoria, não se aplicando o estorno previsto no art. 21, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996.". (EREsp 1854143/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos).<br>Isso posto, acompanho na íntegra a divergência instaurada pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze.