ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/11/2025 a 12/11/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. Aplicação do Redutor do Tráfico Privilegiado. Regime Inicial Semiaberto. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, redimensionando a pena do recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada, considerando a quantidade e nocividade das drogas apreendidas e a ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do recorrido a atividades criminosas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.<br>4. A aplicação da fração máxima de 2/3 do redutor do tráfico privilegiado foi adequada, considerando que a quantidade de droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, evitando-se o bis in idem.<br>5. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, pois a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos e o réu é primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.<br>2. A fração máxima de 2/3 do redutor do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a quantidade de droga já tiver sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>3. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; STJ, AgRg no HC n. 895.916/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 999.506/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 4/7/2025; STJ, AgRg no HC 940.451/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025; STJ, AgRg no HC 891.784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024; STJ, AgRg no AgRg no HC 994.555/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/8/2025; STJ, AgRg no HC 789.432/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/3/2023; STJ, AgRg no HC 1.012.489/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/8/2025; STJ, AgRg no REsp 2.192.098/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14/8/2025.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, redimensionando a pena do recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 90-99).<br>O agravante, sustenta, em suma, a inidoneidade do writ como sucedâneo recursal e a impossibilidade de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em habeas corpus, por exigir revolvimento fático e probatório.<br>Afirma que a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas denotam dedicação a atividades criminosas e afastam a minorante, apontando ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, bem como à efetividade da repressão ao narcotráfico.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou sua submissão ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. Aplicação do Redutor do Tráfico Privilegiado. Regime Inicial Semiaberto. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, redimensionando a pena do recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada, considerando a quantidade e nocividade das drogas apreendidas e a ausência de elementos concretos que demonstrem a dedicação do recorrido a atividades criminosas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.<br>4. A aplicação da fração máxima de 2/3 do redutor do tráfico privilegiado foi adequada, considerando que a quantidade de droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, evitando-se o bis in idem.<br>5. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, pois a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos e o réu é primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.<br>2. A fração máxima de 2/3 do redutor do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a quantidade de droga já tiver sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>3. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; STJ, AgRg no HC n. 895.916/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 999.506/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 4/7/2025; STJ, AgRg no HC 940.451/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025; STJ, AgRg no HC 891.784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024; STJ, AgRg no AgRg no HC 994.555/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25/8/2025; STJ, AgRg no HC 789.432/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/3/2023; STJ, AgRg no HC 1.012.489/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/8/2025; STJ, AgRg no REsp 2.192.098/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14/8/2025.<br>VOTO<br>A decisão agravada merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a seguir integralmente reproduzidos:<br>"O Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado em acórdão assim fundamentado:<br>" .. <br>Passemos à dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas com elevado poder lesivo, a pena base foi fixada, em 1/6 acima do mínimo legal, o que merece reparos.<br>Observa-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperação da pena base e também para fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por configurar bis in idem.<br>Por outro lado, é permitida a utilização da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice- versa.<br>Destaca-se que nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza, quantidade, personalidade e conduta social.<br>Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06 complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em cada fase.<br>Dessa forma possível à utilização da quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in idem.<br>No caso dos autos, a pena base será mantida acima do mínimo legal em face da natureza de duas das drogas apreendidas, de alto poder viciante. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.<br>No caso, a natureza da droga apreendida (crack, skunk e cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.<br> .. <br>Portanto, mantém-se o aumento na pena base com fundamento na natureza da droga apreendida, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias- multa.<br>Na segunda fase, ao que parece, a Magistrada a quo reconheceu a atenuante da confissão, mas não a considerou sob o argumento de que a pena não poderia ficar aquém do mínimo legal.<br>No entendimento desse Relator não houve confissão do acusado que alegou não ter conhecimento do que transportava. De todo modo, como não se insurgiu o Ministério Público nesse ponto, mantém-se o reconhecimento da atenuante.<br>Presente a atenuante da confissão, ao contrário do sustentado pela Juíza sentenciante, a pena intermediária não estava no patamar mínimo, motivo pelo qual há como se reduzir ao mínimo legal.<br>Desta feita, com o reconhecimento da atenuante da confissão, reduz-se a pena para 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e diminuição, a pena permaneceu inalterada, resultando em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa.<br>O redutor não foi reconhecido em face da expressiva quantidade de drogas, o que não merece reparos.<br>A grande quantidade de entorpecente apreendida (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes) denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.<br>Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.<br>O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes (cerca de 3.000 porções individuais das mais variadas drogas, além de lança-perfumes). Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína e crack, o que também indica maior reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.<br> .. <br>Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para reduzir a pena com o reconhecimento da atenuante da confissão pela Magistrada a quo, e, ao final, fixar a pena definitiva em 05 anos de reclusão e em 500 dias-multa." (e-STJ, fls. 27-32; sem grifos no original)<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do paciente tendo como fundamento a quantidade de drogas apreendidas - 1.800ml de lança-perfume, 240 porções de maconha, 800 papelotes de cocaína, 1.130 porções de skunk, 470 porções de cocaína e 340 porções de crack.<br>Todavia, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.<br>2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.<br>4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.<br>III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.<br>Agravo regimental desprovido .<br>(AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)<br>Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação do paciente em atividade criminosas, e uma vez verificada sua primariedade e os bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3, notadamente porque a quantidade de droga já foi aferida em primeiro grau.<br>Passo ao redimensionamento da pena:<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena retorna ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu, de ofício, a ordem em favor do agravado para reconhecer a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, com o redimensionamento da pena para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 200 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente aplicada na decisão combatida, considerando a alegada quantidade e nocividade das drogas apreendidas e as demais circunstâncias da prática delitiva.<br>3. Outra questão em discussão é se o regime inicial semiaberto é o adequado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>4. Mantém-se a conclusão da decisão vergastada, no sentido de que as circunstâncias indicadas pelas instâncias ordinárias, além da quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, cujos requisitos restaram demonstrados.<br>5. O deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não havendo obrigatoriedade na sua utilização para o afastamento ou modulação da redutora do tráfico privilegiado.<br>6. Não merece reforma a aplicação da fração de 2/3 de redução da pena, considerando que a quantidade da droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>7. O regime inicial semiaberto foi considerado adequado, pois a reprimenda foi fixada em patamar inferior a 4 anos e trata-se de réu primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Além da quantidade de drogas, devem ser apresentados elementos concretos e idôneos para a demonstração da dedicação a atividades criminosas. 2. Deve ser aplicada a fração de 2/3 de redução da pena no caso do tráfico privilegiado, quando a quantidade da droga já houver sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. O deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador. 4. O regime inicial semiaberto é adequado quando a pena é fixada em patamar inferior a 4 anos e se trata de réu primário, a despeito da existência de circunstância judicial desfavorável".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.642.539/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 25/3/2025; STF, HC 111840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/6/2012; STJ, AgRg no HC n. 954.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 994.555/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. A sentença proferida pelo Juízo singular é contraditória, uma vez que, embora afirme haver indícios de habitualidade na conduta dos réus, é expressa ao declarar, ao estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, que eles são pessoas não violentas, eram menores de 21 anos à época dos fatos, confessaram suas condutas e demonstraram arrependimento. Além disso, destacou que a prática ilícita foi um fato isolado em suas vidas e que agiram apenas na condição de "mulas".<br>3. Consequentemente, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida para aplicar, em favor dos pacientes, o referido benefício.<br>4. Embora a quantidade de drogas haja sido considerada para fixar a pena-base acima do mínimo legal, há outras circunstâncias que denotam maior reprovabilidade da conduta, em especial o fato de o entorpecente ser transportado em compartimentos ocultos do veículo, no interior das portas, bancos, assoalho, painel corta-fogo e para-choque traseiro, bem como o longo percurso percorrido pelos réus para a busca das drogas (mais de 1.300 quilômetros). Desse modo, é adequada e suficiente a redução de pena no patamar de 1/2.<br>5. Quanto ao modo de cumprimento da pena, se, por um lado, os réus foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, tiveram contra si reconhecida circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida, 69 kg de maconha -, tanto que a pena-base ficou acima do mínimo legal.<br>6. Assim, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. A desfavorabilidade da circunstância mencionada evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.<br>8. Agravo provido para conceder a ordem, a fim de reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor dos pacientes, aplicá-la no patamar de 1/2 e, por conseguinte, reduzir as penas a eles impostas para 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 300 dias-multa.<br>(AgRg no HC n. 789.432/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)<br>Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e a natureza das drogas.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. MESMA FUNDAMENTAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A pena-base do paciente foi acrescida em 1/5, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 06 (seis) porções de cocaína, acondicionadas em plástico, sendo que 05 (cinco) estão em forma de "barra", pesando 5,190 Kg (cinco quilogramas e cento e noventa gramas) e 01 (uma) em forma de "trouxinha", pesando 2,80 g (dois gramas e oitenta centigramas) de massa bruta e material (e-STJ, fl. 93) -, sendo este mesmo fundamento utilizado para negar a redutora do tráfico privilegiado, em evidente bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes, isoladamente, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, ou associação a uma organização criminosa, não é indicativo de que ele praticava a mercancia ilícita de forma habitual. Precedentes.<br>3. Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal nesse ponto e passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas: na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias- multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzo as sanções em 1/6, fixando-as em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena, e reconhecida a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da LAD, reduzo as penas em 2/3 (para não incorrer em bis in idem com a pena-base), ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.<br>4. Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (5,190kg de cocaína), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto.<br>5. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos.<br>Precedentes.<br>6. Nova dosimetria da pena mantida.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.012.489/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. CONVERSÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo bis in idem na utilização da quantidade de droga para elevar a pena-base e para modular o redutor, restabelecendo a minorante da reprimenda na fração de 2/3.<br>2. O Tribunal de justiça de origem fixou o regime semiaberto e decotou a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos em razão da considerável quantidade de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, utilizada para exasperação da pena-base, justifica o regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritiva de direitos.<br>4. Outra questão envolve a alegação de nulidade do processamento deste feito por ausência de apreciação do pedido de sustentação oral antes do julgamento de forma monocrática.<br>III. Razões de decidir<br>5. A quantidade de droga apreendida, utilizada para exasperação da pena-base, constitui fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso.<br>6. A jurisprudência desta Corte mantém o entendimento de que a quantidade de droga justifica o regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritiva de direitos.<br>7. O julgamento monocrático do recurso especial não caracteriza cerceamento de defesa pela impossibilidade de sustentação oral.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida justifica o regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritiva de direitos, mesmo com a pena-base fixada no mínimo legal. 2. O julgamento monocrático do recurso especial não caracteriza cerceamento de defesa pela impossibilidade de sustentação oral.".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXVIII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 255, § 4º, III.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.129.806/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22.04.2025; STJ, AgRg no REsp 2.062.753/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30.10.2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.192.098/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, no regime inicial semiaberto." (e-STJ, fls. 90-99)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.