ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/11/2025 a 12/11/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. Tráfico Privilegiado. Regime Inicial de Cumprimento de Pena. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a fixação de regime inicial mais brando para cumprimento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, associadas a outros elementos concretos, justificam o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (ii) saber se o regime inicial fechado foi adequadamente fundamentado, considerando as circunstâncias do caso concreto.<br>III. Razões de decidir<br>3. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo vedado seu afastamento com base exclusiva na quantidade e variedade de drogas apreendidas. Contudo, no caso, foram considerados outros elementos concretos, como a apreensão de petrechos típicos do tráfico e dinheiro de origem espúria, que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa.<br>4. No caso, o regime fechado foi fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como na valoração negativa de circunstâncias judiciais, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>5. A tese de bis in idem foi afastada, pois a quantidade e a variedade das drogas não foram os únicos fundamentos utilizados para afastar o tráfico privilegiado.<br>6. A revisão do acórdão impugnado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa, além da quantidade e variedade de drogas apreendidas.<br>2. A fixação de regime inicial mais severo é válida quando fundamentada na gravidade concreta do delito, na reincidência ou em circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 01.07.2021; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 27.4.2022; AgRg no HC 808.995/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por FRANK KENNEDY SANTOS SANTANA contra decisão do Ministro Presidente deste Tribunal Superior que indeferiu liminarmente o writ (e-STJ, fls. 110-114).<br>Nas razões do agravo, a defesa alega que o agravante é primário, de bons antecedentes, com residência fixa e trabalho lícito, e que, por isso, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não autorizam, isoladamente, o afastamento do redutor, nem sua dupla valoração negativa.<br>Assevera , ainda, a inadequação do regime inicial fechado imposto pelo Tribunal de origem, requerendo a fixação do regime aberto, caso reconhecido o tráfico privilegiado, ou, subsidiariamente, o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO HABEAS CORPUS. Tráfico de Drogas. Tráfico Privilegiado. Regime Inicial de Cumprimento de Pena. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a fixação de regime inicial mais brando para cumprimento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, associadas a outros elementos concretos, justificam o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (ii) saber se o regime inicial fechado foi adequadamente fundamentado, considerando as circunstâncias do caso concreto.<br>III. Razões de decidir<br>3. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo vedado seu afastamento com base exclusiva na quantidade e variedade de drogas apreendidas. Contudo, no caso, foram considerados outros elementos concretos, como a apreensão de petrechos típicos do tráfico e dinheiro de origem espúria, que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa.<br>4. No caso, o regime fechado foi fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como na valoração negativa de circunstâncias judiciais, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>5. A tese de bis in idem foi afastada, pois a quantidade e a variedade das drogas não foram os únicos fundamentos utilizados para afastar o tráfico privilegiado.<br>6. A revisão do acórdão impugnado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7 . Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa, além da quantidade e variedade de drogas apreendidas.<br>2. A fixação de regime inicial mais severo é válida quando fundamentada na gravidade concreta do delito, na reincidência ou em circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 01.07.2021; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 27.4.2022; AgRg no HC 808.995/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>VOTO<br>A decisão agravada merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a seguir integralmente reproduzidos:<br>"Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>A despeito do entendimento do juízo a quo, o réu não reúne mérito para se beneficiar da causa de diminuição preconizada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, mormente em razão da elevada quantidade e diversidade de drogas ilícitas, embalagens diversas, balanças de precisão e dinheiro de origem espúria. Evidencia-se, assim, seu profundo envolvimento com a criminalidade, especialmente a traficância, a adoção da prática delitiva como meio de vida e a dedicação a atividades criminosas, ensejando a impossibilidade de concessão da modalidade privilegiada, devendo ser afastada (fls. 26-27).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Além do que, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).<br>Outrossim, diante do não reconhecimento da incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido, consequente, de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Além disso, quanto à tese relacionada à ausência de fundamentação idônea para fixação do regime fechado, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Regime de prisão. Considerando o quantum das penas estabelecidas e as circunstâncias desfavoráveis, adequada a fixação de regime inicial fechado, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação, especialmente, de crime equiparado a hediondo, exatamente pela presença inequívoca do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, da codificação penal. Já em relação ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, de rigor a fixação do regime inicial aberto (fl. 28).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Além do mais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Para mais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício." (e-STJ, fls. 110-114)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.