ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal, a aplicação do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e a fixação de regime inicial aberto.<br>2. Fato relevante. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com fundamento na apreensão de 7,79 gramas de cocaína e 2,78 gramas de crack, embaladas individualmente e prontas para venda, além de dinheiro em notas fracionadas e dois celulares. A abordagem ocorreu em local conhecido como ponto de tráfico, após entrega suspeita a um motociclista.<br>3. As decisões anteriores. A decisão agravada manteve a condenação, afastando a desclassificação para uso pessoal e o tráfico privilegiado, e fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando a natureza altamente viciante das substâncias apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento exclusivo na natureza das drogas apreendidas; e (ii) saber se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser semiaberto, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agravante.<br>III. Razões de decidir<br>5. A natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para a exasperação da pena-base. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 exige que a natureza e a quantidade das drogas sejam avaliadas conjuntamente e de forma proporcional, considerando as peculiaridades do caso concreto.<br>6. A quantidade de drogas apreendidas (7,79 gramas de cocaína e 2,78 gramas de crack) não demonstra maior reprovabilidade da conduta, sendo insuficiente para justificar o aumento da pena-base acima do mínimo legal.<br>7. As circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agravante justificam a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e a Súmula nº 444 do STJ.<br>IV. Dispositivo<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante, fixando a pena-base no mínimo legal e estipulando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo, no mais, a decisão agravada.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 669.398/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14.10.2021; STJ, AgRg no AREsp 2.409.420/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06.02.2024; STJ, AgInt no AREsp 1.237.608/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07.08.2018.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LEOMAR GABRIEL DA SILVA CLAUDINO contra decisão proferida pelo Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJ/SP), na qual o habeas corpus não foi conhecido (fls. 127/141).<br>Nas razões do agravo, o agravante insiste que não houve demonstração de conduta mercantil relacionada às drogas apreendidas, o que justificaria a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343/2006.<br>Assevera que a pena-base foi aumentada sem fundamentos idôneos, pois não há laudo pericial que comprove a lesividade das drogas apreendidas, bem como que a quantidade e natureza das drogas devem ser consideradas como um todo, não isoladamente, conforme jurisprudência do STJ.<br>Aduz, ainda, que faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, pois é réu primário, de bons antecedentes, e não há provas de que integre organizações criminosas, e que a existência de ações penais em curso e mensagens no celular não são suficientes para demonstrar dedicação a atividades criminosas.<br>Por fim, defende a fixação do regime aberto, com a consequente substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos.<br>Pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao colegiado competente.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal, a aplicação do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e a fixação de regime inicial aberto.<br>2. Fato relevante. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com fundamento na apreensão de 7,79 gramas de cocaína e 2,78 gramas de crack, embaladas individualmente e prontas para venda, além de dinheiro em notas fracionadas e dois celulares. A abordagem ocorreu em local conhecido como ponto de tráfico, após entrega suspeita a um motociclista.<br>3. As decisões anteriores. A decisão agravada manteve a condenação, afastando a desclassificação para uso pessoal e o tráfico privilegiado, e fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando a natureza altamente viciante das substâncias apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento exclusivo na natureza das drogas apreendidas; e (ii) saber se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser semiaberto, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agravante.<br>III. Razões de decidir<br>5. A natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para a exasperação da pena-base. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 exige que a natureza e a quantidade das drogas sejam avaliadas conjuntamente e de forma proporcional, considerando as peculiaridades do caso concreto.<br>6. A quantidade de drogas apreendidas (7,79 gramas de cocaína e 2,78 gramas de crack) não demonstra maior reprovabilidade da conduta, sendo insuficiente para justificar o aumento da pena-base acima do mínimo legal.<br>7. As circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agravante justificam a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e a Súmula nº 444 do STJ.<br>IV. Dispositivo<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante, fixando a pena-base no mínimo legal e estipulando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo, no mais, a decisão agravada.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 669.398/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14.10.2021; STJ, AgRg no AREsp 2.409.420/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06.02.2024; STJ, AgInt no AREsp 1.237.608/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07.08.2018.<br>VOTO<br>Verifico que assiste parcial razão ao agravante.<br>A decisão agravada foi fundamentada nos seguintes termos:<br>A  melhor  orientação,  portanto,  é  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado - o que não ocorreu na espécie.<br>Ressalte-se, por oportuno, que o acórdão recorrido examinou de forma adequada e exauriente todas as teses defensivas suscitadas, esgotando a análise da matéria posta em debate (fls. 25/38). Verifica-se, assim, que a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada, inexistindo qualquer nulidade ou ilegalidade manifesta que justifique a intervenção excepcional desta Corte.<br>Não há, portanto, qualquer elemento que autorize a concessão da ordem de ofício, devendo ser mantida a condenação nos exatos termos em que proferida pelas instâncias ordinárias.<br>No caso em análise, verifica-se que a condenação do paciente está devidamente fundamentada em conjunto probatório robusto, sendo inviável a pretensão defensiva de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.<br>Conforme consignado no acórdão recorrido, foram apreendidas com o réu 11 porções de cocaína, totalizando 7,79 gramas, e 12 pedras de crack, pesando 2,78 gramas, ambas embaladas de forma individualizada e prontas para a venda, além de dois aparelhos celulares e quantia em dinheiro em notas fracionadas, o que caracteriza de modo inequívoco a destinação mercantil da substância.<br>O Tribunal destacou que a apreensão ocorreu em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, sendo o paciente abordado após ser flagrado realizando entrega suspeita a indivíduo em motocicleta, conduta típica da mercancia ilícita.<br>Ademais, os depoimentos dos guardas civis municipais que efetuaram a prisão foram coerentes e harmônicos, afirmando que o réu já era conhecido pela prática reiterada do tráfico de drogas no mesmo local, inclusive com outra condenação recente pela mesma conduta, o que afasta a tese de porte para uso próprio.<br>no que se refere ao pedido de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso pessoal, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, é pacífico o entendimento de que a ação constitucional do habeas corpus, por possuir cognição sumária e rito célere, não se presta à análise de teses que visam à absolvição ou à desclassificação de condutas já reconhecidas pelas instâncias ordinárias, diante da imprescindível reavaliação do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, com apoio nas provas dos autos, em especial os depoimentos testemunhais, colhidas sob o crivo do contraditório, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação.<br>2. No caso, consignaram as instâncias ordinárias que as circunstâncias da prisão, a natureza do entorpecente apreendido e a sua forma de acondicionamento (205g de maconha distribuídos em 77 unidades e 81g de cocaína em pó distribuídos em 103 unidades) reforçaram a constatação de que o material apreendido era destinado à mercancia.<br>3. Desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias de origem, para acolher a tese de absolvição, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via do writ.<br>4. Agravo regimental improvido.<br> AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024 <br>Da moldura fática delimitada pelas instâncias ordinárias, constatou-se a destinação mercantil da substância, bem como assentou-se a imprescindibilidade de reavaliação do conjunto fático-probatório para a desclassificação da conduta de tráfico para a de uso pessoal.<br>Dessa forma, não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por outro lado, assiste razão ao agravante no tocante à dosimetria da pena.<br>Na decisão agravada consignou-se que a exasperação da pena-base acima do mínimo legal estaria adequadamente fundamentada na natureza altamente viciante das substâncias apreendidas, crack e cocaína, bem como nos seus efeitos deletérios.<br>Contudo, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. Tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as circunstâncias da natureza e a quantidade de drogas devem ser avaliadas de modo proporcional e conjuntamente, conforme as peculiaridades do caso concreto, de forma a garantir a devida individualização da reprimenda.<br>Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, como se observa no julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 669.398/SC, de relatoria do eminente Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, no âmbito da SEXTA TURMA, onde se decidiu que:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 669.398/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 28/10/2021.)<br>A propósito, ainda:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE TOTALDE ENTOPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. A exasperação da pena com base exclusiva na natureza da droga, sem considerar a quantidade apreendida, viola o princípio da proporcionalidade. É que a jurisprudência desta Corte entende que a majoração da pena deve considerar a quantidade e a natureza da droga de forma conjunta, especialmente quando a quantidade não é expressiva.<br>4.. Na hipótese em análise, a quantidade total das drogas apreendidas (0,42g de crack e 2,23g de maconha), mesmo sendo uma de natureza altamente deletéria (crack), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento. Ademais, para o crime de tráfico, não se pode considerar a quantidade da droga não apreendida. Além disso, mesmo que se considerasse que foram apreendidos 1,82g de crack e 315g de maconha, co mo requer a acusação, tal quantidade, também, não justificaria a exasperação.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.217.424/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 17/9/2025.)<br>Dito de outro modo, a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não se podendo cindir sua análise. Apenas quando examinados em conjunto será possível ao julgador apreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da reprimenda, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, a despeito da natureza das drogas, a quantidade de entorpecentes apreendidos - 7,79 gramas de cocaína e 2,78 gramas de crack - não é apta a justificar o acréscimo da pena-base, uma vez que não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Portanto, resta caracterizado que a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do agravante:<br>Na primeira fase, fixo a pena-base do réu no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, a despeito da atenuante da menoridade relativa, permanece inalterada a reprimenda em obediência à Súmula n. 231/STJ.<br>Na terceira fase, não há causas de diminuição e aumento de pena a serem consideradas, ficando concretizada a sanção definitiva do agravante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>No que concerne ao regime de cumprimento de pena, esta Corte entende que o deferimento do modo semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam: a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Na hipótese dos autos, após a devida análise das circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, resta caracterizada a imposição da pena de 05 (cinco) anos de reclusão. Como se observa, as circunstâncias foram consideradas favoráveis e a pena-base não extrapolou o mínimo legal, o que, por conseguinte, justifica a imposição do regime semiaberto.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME FECHADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar o regime prisional.<br>4. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o agravante e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>(AgRg no AREsp n. 2.409.420/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)<br>Ademais, não se pode deixar de ressaltar que, conforme a Súmula n. 444 desta Corte, condenações penais em curso ou desprovidas de trânsito em julgado não podem ser consideradas para o recrudescimento da pena-base ou para a fixação de regime prisional inicial mais gravoso, uma vez que tal expediente configuraria flagrante violação ao princípio da presunção de inocência. Haja vista tal entendimento, confira-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Esta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado e, por consectário, não permitem a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de sanção corporal estabelecido (Súmula 444/STJ) (HC 367.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.237.608/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 17/8/2018.)<br>Assim, de rigor reconhecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental apenas para redimensionar a pena do agravante, fixando a pena-base no mínimo legal e estipulando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo, no mais, a decisão agravada.<br>É o voto.