DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANIEL APARECIDO DE MOURA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e de pagamento de 583 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que há constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria, porque a pena-base foi majorada em 1/6 apenas pela natureza do crack, sem quantidade expressiva e sem fundamentação concreta, em afronta aos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal.<br>Argumenta que referências vagas e genéricas não autorizam a exasperação da pena-base e que deve ser afastada a valoração negativa sem base empírica idônea.<br>Assevera que o regime inicial fechado não pode ser imposto de forma automática, à luz da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pelo STF, impondo-se a individualização conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Pondera que a fixação de regime mais gravoso demanda motivação concreta, conforme os enunciados 718 e 719 da Súmula do STF, não bastando a gravidade em abstrato do delito de tráfico.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena com fixação da pena-base no mínimo legal e a alteração do regime inicial de cumprimento.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fl. 58):<br>Diante da tibieza da prova acusatória, impõe-se absolver o peticionário quanto ao crime de associação para o tráfico, solução que diga-se desde já aproveita a corré, nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal.<br>Em consequência, subsiste para o peticionário e para a corré somente a condenação por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>2.2. Todavia, razão não assiste à Defesa no tocante à redução das penas básicas.<br>No que concerne ao crime de tráfico ilícito de drogas, as penas foram majoradas, acertadamente, em 1/6 além do piso, em razão da especial nocividade da substância crack. De fato, a droga crack, como sabido, possui poder vulnerante maior que outras substâncias como a maconha ou a cocaína, por exemplo. No caso, foram apreendidos 15g de crack e a reiterada apreciação de casos envolvendo esta droga tem evidenciado que apenas 1g é suficiente para confeccionar entre 10 e 20 pedras. Assim, a majoração deve ser mantida.<br>Regime prisional fechado não impugnado.<br>3. Como já afirmado, no que importa ao crime de associação para o tráfico, a absolvição do peticionário aproveita a corré Andressa Daniele Santos da Silva, nos termos do artigo 580, do Código de Processo Penal.<br>No que importa à condenação remanescente de tráfico, a condenação deve ser mantida, com dosimetria preservada, nos termos da r. sentença.<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação deste dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, a quantidade total de droga apreendida (15 g de crack) é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base. O fracionamento em porções, embora indique destinação comercial, é circunstância inerente ao próprio tipo penal de tráfico, não constituindo elemento extraordinário apto a fundamentar maior rigor na dosimetria.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído no sentido de exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes. Nesse sentido, foi definida a tese do Tema Repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a simples invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem efetiva maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Com efeito, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifo próprio.)<br>Ademais, considerando que, no acórdão impugnado, a corré ANDRESSA DANIELA SANTOS DA SILVA também foi beneficiada com o deferimento da revisão criminal, com o fim de absolvê-la pelo delito de associação para o tráfico, e, conforme consta da transcrição acima e da sentença (fl. 34), não há diversidade de fundamento para aumento da pena-base, mostra-se cabível a extensão dos efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do CPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas aplicadas ao paciente e à corré, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA