DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FELIPE BASSI CAETANO DOS SANTOS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial manejado com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão, assim ementado:<br>"Apelação Criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). Sentença condenatória. Pretensão à absolvição ou desclassificação para o crime do artigo 37 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Sentença condenatória mantida.<br>Recurso Ministerial. Pretensão à condenação dos réus como incursos no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Impossibilidade. Materialidade não demonstrada.<br>Absolvição que se impõe. Dosimetria. Particularidades do caso concreto que impõem o recrudescimento das basilares.<br>Necessário o reconhecimento da causas de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. Inviável a aplicação da minorante do §4º, artigo 33, da Lei de Drogas. Recurso defensivo não provido e Recurso ministerial parcialmente provido." (e-STJ, fl. 329).<br>A defesa alega, em suma, violação dos arts. 33, 44 e 59 do Código Penal, além do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pugnando pelo reconhecimento do tráfico privilegiado na sua fração máxima de 2/3, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (e-STJ, fls. 263-275).<br>Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 385-397).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 398-399). Daí o presente agravo (e-STJ, fls. 407-411).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 439-442).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O réu foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29, caput, do Código Penal, à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 194 dias-multa. A pena corporal foi substituída por 02 restritivas de direitos (e-STJ, fls. 195-196).<br>O TJSP, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso ministerial para excluir o reconhecimento do tráfico privilegiado e redimensionar a reprimenda para 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa (e-STJ, fl. 356).<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, Dje 30/5/2017).<br>Na espécie, o Tribunal a quo entendeu pela inaplicabilidade do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o réu, embora primário e sem antecedentes, se dedicava de forma habitual à atividade criminosa de tráfico de drogas, evidenciada por sua atuação como "olheiro", pela natureza altamente nociva da substância apreendida (cocaína), pela ausência de comprovação de atividade lícita, pela sua localização em ponto conhecido pela venda de entorpecentes, pelos indícios de vínculo com organização criminosa e pela demonstração de animus lucrandi e modus vivendi voltados à mercancia espúria, destacando que, tais circunstâncias revelam profissionalismo e consciência da ilicitude, afastando, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>Inicialmente, verifica-se que foram apreendidos com o réu e seu comparsa um total de 72 eppendorfs contendo cocaína, com peso liquido de 28,06 gramas.<br>Todavia, apesar de sua natureza deletéria, a quantidade apreendida não se mostra suficiente para lastrear a diminuição da fração redutora da pena, tal como perpetrado pela instância ordinária.<br>Por pertinente, confira-se o seguinte precedente desta Corte Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e a ausência de comprovação de atividade laboral lícita.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica a fração mínima da benesse.<br>5. A apreensão de 210,1g (duzentos e dez gramas e um decigrama) de maconha e 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>6. De mais a mais, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a circunstância de o paciente não haver eventualmente comprovado o exercício de atividade laboral não pode militar em seu desfavor na dosimetria da pena, por falta de amparo legal e constitucional, até porque o fato de estar desempregado não traduz, por evidente, conduta ilícita (HC n. 127.096/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 14/12/2009)" (HC n. 265.101/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/2/2014, DJe de 28/2/2014).<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 506.354/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020, grifou-se).<br>Ademais, o fato de o agente não possuir trabalho lícito e habitual, também não implica na presunção de que ele se dedique à prática do narcotráfico.<br>A propósito:<br>" .. <br>4. De igual modo, a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas. Precedentes.<br>5. Hipótese em que o paciente é primário, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, e a condenação não excede 4 anos de reclusão, razão pela qual faz jus ao regime aberto.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 494.508/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 10/5/2019, grifou-se)<br>Do mesmo modo, o simples fato de ter sido encontrado nas imediações de local conhecido como ponto de tráfico de drogas não pode ser utilizado para negar-lhe o benefício.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.<br>1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito.<br>2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada.<br>3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).<br>4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas.<br>6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto.<br>7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença."<br>(AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)<br>Sendo assim, essas circunstâncias, por si sós, não revelam de modo concreto o propalado profissionalismo do acusado no exercício do tráfico.<br>Desse modo, imperioso o reconhecimento do privilégio, com o consequente restabelecimento da parte da sentença, proferida pelo magistrado de primeiro grau de jurisdição, que havia condenado o réu Felipe à pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias-multa.<br>Quanto ao regime, tendo em vista que o réu, na primeira fase da dosimetria, teve a pena-base majorada, em decorrência da análise negativa de sua culpabilidade, por ter cometido o crime em comparsaria, deve ser fixado o modo inicial semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), bem como reconhecida a impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados que corroboram esse entendimento (com destaques):<br>" .. <br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.<br>2. Na hipótese, a reprimenda básica foi exasperada em razão do dolo externado pelo agravante, diante da acentuada violência perpetrada em desfavor da vítima, o que demonstrou uma maior gravidade de sua conduta.<br>3. Diante do quantum de pena definitivamente aplicada ao acusado - 3 anos de reclusão -, caberia a imposição do regime inicialmente aberto; no entanto, a presença de circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo, justifica a manutenção do regime imediatamente mais gravoso, no caso, o semiaberto.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 536.336/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)<br>" .. <br>2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e ns. 718 e 719 da Súmula do STF. No caso dos autos, escorreita a fixação do regime inicial semiaberto, pois, embora o quantum da pena (inferior a 4 anos) permita, em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do Código Penal - CP) foi utilizada para majorar a pena- base acima do mínimo legal, o que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que, no caso, é o semiaberto, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do CP, bem como em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.<br>3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, uma vez que o paciente teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa dos antecedentes, o que justifica a vedação à substituição da pena, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal.<br>4. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC n. 486.042/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019.)<br>Ante o exposto, com apoio no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. E, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, e fixar a pena definitiva do recorrente em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 194 dias-multa, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA