DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 1463-1472) interposto por KLEBER BARROS contra a decisão de fls. 1358-1364, que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (e-STJ, fls. 1245-1261).<br>A decisão agravada apontou, como óbices à admissibilidade do recurso especial, a incidência da Súmula 7/STJ, por demandar reexame do acervo fático-probatório; a aplicação da Súmula 83/STJ, por o acórdão recorrido estar em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; e a ausência de prequestionamento das teses referentes à absorção do crime de porte ou posse de arma, a teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia, configurando inovação recursal.<br>A Defesa contesta a incidência da Súmula 7/STJ, argumentando que a interposição do recurso especial não objetiva reanalisar o conjunto fático-probatório, mas sim adequar a decisão recorrida aos preceitos da lei federam. Também questiona a aplicação da Súmula 83/STJ, afirmando que as decisões do STJ e do STF sobre a matéria não são pacificadas, colacionando precedentes que, em sua visão, demonstram a controvérsia jurisprudencial sobre os temas em debate. Por fim, ressalta o prequestionamento das matérias de violação ao art. 33, § 4º, e da incidência do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, sustentando que, embora não tenham sido objeto de enfrentamento intenso, foram analisadas no processo e suscitadas em sede de apelação criminal.<br>No recurso especial inadmitido, aponta violação aos arts. 33, § 4º, e 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.<br>Pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, alegando que a decisão recorrida não destacou elementos concretos que indicassem sua dedicação a atividades criminosas, além de o registro infracional ter sido afastado como fundamento para a negativa do benefício.<br>Subsidiariamente, busca a aplicação do princípio da consunção, para que os crimes de porte e posse ilegal de arma de fogo sejam absorvidos pelo delito de tráfico de drogas, com a incidência do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.<br>Para tanto, argumenta que o uso da arma estava diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes, tratando-se de crime meio para atingir o crime fim.<br>Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 1330-1338).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem, ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 1463-1472).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 1570-1571).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Inicialmente, registro que o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, artigos 12 e 16, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena total de 09 (nove) anos de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado (e-STJ, fls. 1248).<br>No que se refere à minorante do tráfico privilegiado, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 1254-1256):<br>"Prosseguindo, pretende-se o reconhecimento da minorante do chamado "tráfico privilegiado", benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Neste ponto, o Parecer ministerial converge com a pretensão defensiva, alegando-se que o apelante realmente possui um registro infracional (nº 0035005-51.2019.8.08.0024) que, no entanto, somente transitou em julgado em 2021, ou seja, após a prática dos fatos em questão (julho de 2020). Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (ER Esp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, D Je de 4/10/2021). Cumpre destacar que o referido registro infracional transitou em julgado em 2021, e, portanto, em tese, não haveria empecilho a sua utilização apenas pelo fato de o trânsito em julgado ter ocorrido após a prática do fato criminoso em análise, até porque, como visto, a proximidade temporal é um dos requisitos necessários para sua utilização. Ocorre que, ao analisar o andamento do registro infracional, verifiquei que o então adolescente obteve a remissão como forma de exclusão do processo, o que "não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes" (artigos 126 e 127, do ECRIAD), e, por tal motivo, entendo por realmente afastar sua utilização na análise da concessão do tráfico privilegiado, embora houvesse pertinência temática e temporal entre os fatos. De qualquer forma, verifico que a negativa em se conceder o referido benefício não se deu exclusivamente em razão do histórico infracional, mas também em razão da apreensão de uma metralhadora e munições de calibres diversos. Diante disso, ressalto que o STJ "tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, quando há condenação pela prática de crime de porte/posse de armas, na hipótese em que o delito da Lei n. 10.826/2003 é perpetrado no contexto do comércio espúrio de entorpecentes" (AgRg no HC n. 843.753/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, D Je de 11/12/2023)1. No mesmo sentido, a Corte Superior afirmou, em outro caso, que "A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas" (AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, D Je de 30/8/2023). Cumpre destacar, ademais, que há informação de que o apelante estava planejando com outras pessoas um ataque em Bairro dominado por grupo criminoso rival, o que, conjugado com o fato de terem sido apreendidas arma de fogo de alto potencial destrutivo e munições de calibres variados, evidencia que ele se dedicava às atividades criminosas, inviabilizando a concessão do benefício inerente ao tráfico privilegiado."<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso dos autos, a instância ordinária negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao recorrente KLEBER BARROS, embora tenha afastado a utilização de seu registro infracional para esse fim (e-STJ, fls. 1254). A negativa fundamentou-se em elementos fáticos concretos que, na visão do Tribunal a quo, evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, um dos requisitos negativos para a concessão do benefício.<br>Conforme expressamente consignado no acórdão recorrido, a decisão de não aplicar o tráfico privilegiado baseou-se na "apreensão de uma metralhadora e munições de calibres diversos" e na informação de que o apelante "estava planejando com outras pessoas um ataque em Bairro dominado por grupo criminoso rival" (e-STJ, fls. 1255).<br>Essas constatações fáticas, em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o envolvimento do agente em outras práticas delituosas, como as relacionadas a armamentos, concomitante ao tráfico de drogas, é suficiente para caracterizar a dedicação a atividades criminosas, foram consideradas como impedimento à concessão da minorante.<br>No mesmo sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.<br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs;<br>tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..<br>6. Agravo regimental não provido"<br>(AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)<br>A pretensão do recorrente de ver reconhecida a aplicação da minorante, portanto, implicaria necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias acerca de sua dedicação a atividades criminosas.<br>Aferir se a apreensão da metralhadora e munições de alto potencial destrutivo, ou se o planejamento de ataque a bairro rival configuram, no contexto dos fatos, dedicação a atividades criminosas, demandaria a reanálise dos elementos de prova que levaram o Tribunal de origem a tal entendimento.<br>Rever o juízo de valor emitido pelo Tribunal a quo sobre a suficiência dos fatos para caracterizar a dedicação a atividades criminosas transcende os limites do recurso especial, uma vez que a Súmula 7 desta Corte veda o reexame de provas.<br>No que concerne à outra tese veiculada, relativa à absorção dos crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo pelo delito de tráfico de drogas, com a consequente aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que esta matéria não foi objeto de debate e deliberação pelo Tribunal a quo.<br>Como se sabe, para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal.<br>A propósito, não é outro o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do STF.<br>Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."<br>Além disso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.<br>Ilustrativamente:<br>" ..  2. Para que se reconheça o requisito constitucional do prequestionamento, é necessário que o Tribunal se pronuncie acerca da matéria debatida, formulando tese jurídica sobre a questão. 3. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. (HC 349.782/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). 4. Ressalvada pessoal compreensão diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação da impossibilidade da execução provisória de pena restritiva de direito. A execução da pena restritiva de direitos, embora não seja idêntica, traz notória similitude com o cumprimento das condições impostas no sursis, razão pela qual merece tratamento jurídico equivalente 5. Agravo regimental improvido e indeferida execução provisória." (AgRg no REsp 1546132/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018).<br>" ..  1. Mesmo as matérias de ordem pública devem ser previamente submetidas às instâncias ordinárias para serem enfrentadas na via especial.  ..  4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1493762/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 25/10/2017).<br>Diante do exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA