DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por BRUNA DE OLIVEIRA ROCHA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:<br>"APELAÇÃO - FURTO, POR QUATRO VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DEFENSIVO.<br>Pretendida absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Condenação que era de rigor. Palavra da vítima idosa (genitora da ré). Valor probatório. Pena e regime fixados com boa ponderação. Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 295)<br>No recurso especial inadmitido, o recorrente aponta violação ao artigo 44, §3º, do Código Penal, por entender possível a da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos reincidentes, desde que socialmente recomendável. Ressalta que o acórdão negou vigência ao referido dispositivo ao obstar a substituição apenas com base na reincidência, sem indicar elementos concretos desabonadores (fls. 313/315).<br>No tocante às teses jurídicas e aos pedidos, a parte recorrente defende que a negativa de substituição da pena foi fundamentada unicamente na reincidência (fls. 314), o que, à luz do artigo 44, §3º, do Código Penal, não constitui impedimento absoluto quando inexistente reincidência específica e quando a medida seja socialmente recomendável, como no caso de pena fixada em 1 ano e 6 meses de reclusão para furto simples, com pena-base no mínimo legal e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 313/315).<br>Pede, ao final, a admissibilidade do recurso especial e o provimento para que se reconheça a negativa de vigência à lei federal e se substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44, §3º, do Código Penal (fls. 315/316).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 336-337), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 343-347).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fl. 376).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do especial propriamente dito.<br>Quanto ao recurso especial, constato inexistir prequestionamento da tese defensiva suscitada nas razões recursais, no sentido de que, mesmo se tratando de acusado reincidente, seria possível a substituição da pena, consoante previsto no 44, § 3º, do Código Penal.<br>Com efeito, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada no dispositivo legal apontado pela parte recorrente sob o enfoque pretendido pela defesa. Ao julgar a apelação defensiva, mencionou apenas a regra geral prevista no caput, sem se debruçar sobre a hipótese prevista no § 3º do art. 44 do Código Penal.<br>Ressalto que tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.<br>I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF.<br>III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018).<br>Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020.)<br>Nos autos em exame, também não pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU E PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DELITOS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018).<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 1.902.294/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA