DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em julgamento da Apelação Criminal n. 5004261-31.2021.8.21.0064.<br>Consta dos autos que os recorridos foram condenados, por sentença, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (fl. 224/238).<br>O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido, para o fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e, assim, redimensionar a sanção para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto e pagamento de 167 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito e, ao final, reconhecida a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição. (fls. 436/439). O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR AFASTADAS. NULIDADE ATOS INVESTIGATÓRIOS PROCEDIDOS PELA POLÍCIA MILITAR AFASTADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIDA MINORANTE DO PRIVILÉGIO EM GRAU MÁXIMO. PENA REDIMENSIONADA. SÚMULA 231 STJ. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. A decisão anterior. Ação penal julgada procedente para condenar os réus  ÍTALO BARBOSA LOPES  e LUIS HENRIQUE POLGA AZAMBUJA BRILHANTE nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com incidência da Lei n.º 8.072/1990, na forma do artigo 29, caput, do Código Pena, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.<br>2. O recurso da defesa de Ítalo. Recurso de apelação interposto pela Defesa técnica de Ítalo, alegando (i) a nulidade das provas devido à ausência de justa causa para a realização de busca pessoal nos acusados, bem como pela violação de domicílio praticada pelos policiais; (ii) a absolvição do réu por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, incisos IV, V, VI e VII, do Código de Processo Penal; (iii) a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, conforme o artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, com a redução de 2/3 da pena fixada; (iv) a alteração do regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; e, (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade e prequestionou as matérias suscitadas.<br>3. O recurso da defesa de Luís Henrique. Recurso de apelação interposto pela Defesa Pública do acusado Luís Henrique requerendo (i) a cassação da decisão, alegando a nulidade dos atos investigatórios e das medidas cautelares realizadas pela Polícia Militar, sob o argumento de que esta teria extrapolado os limites de suas atribuições, praticando atos de competência exclusiva da Polícia Civil; (ii) a ilicitude das provas, em razão da ausência de fundada suspeita para a realização de busca pessoal nos acusados; (iii) a reforma da sentença para absolver o réu por insuficiência probatória, com base no artigo 386, incisos II, III, V e VII, do Código de Processo Penal; (iv) a desclassificação do delito de posse de drogas para consumo pessoal, conforme o artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (v) o redimensionamento da pena-base afastando-se a vetorial circunstâncias do delito, além de, em virtude do reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, estabelecer a pena- base aquém do mínimo legal; (vi) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e, (vii) a concessão da gratuidade de justiça, a isenção da pena de multa e das custas processuais, além de prequestionar as matérias suscitadas.<br>II. Questão em discussão<br>4. As questões em discussão consistem em analisar: (i) se há nulidade na busca pessoal e domiciliar; (ii) se há nulidade da polícia militar em atuar como polícia investigativa; (iii) se o conjunto probatório é suficiente para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas; (iv) se a conduta descrita do réu Luís Henrique pode se enquadrar como usuário de drogas; (v) se é possível redimensionar a pena-base aquém do mínimo legal; (vi) se o réu Luis Henrique faz jus a aplicação da atenuante de confissão espontânea; (vii) se os réus preenchem os requisitos do tráfico privilegiado; (viii) se viável a modificação de regime de cumprimento da pena; (ix) se viável a substituição da pena por restritivas de direito; (x) se viável a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita; (xi) se viável o afastamento da pena de multa; (xii) se viável a revogação da prisão preventiva do réu Ítalo; (xiii) se há necessidade de manifestação expressa sobre os dispositivos legais indicados pelas partes para fins de prequestionamento.<br>III. Razões de decidir<br>5. Nos termos da firme jurisprudência do E. STJ, não há impeditivo para a polícia militar atuar como polícia investigativa.<br>6. Abordagem dos réus efetuada em conformidade com os parâmetros legais, restando, portanto, plenamente justificada tanto a ação policial quanto a subsequente busca pessoal. O fato do réu Luís Henrique ter dispensado o objeto ao avistar a viatura da polícia, instantes após ter saído da residência do acusado Ítalo, configura atitude suspeita e, assim, legitima a medida invasiva da busca pessoal e também de invasão do domicílio, porquanto havia situação de flagrante anterior que fornecia a devida justificativa.<br>7. Durante as revistas, os policias logram êxito em localizar o pacote arremessado, constatando-se a quantidade de 25,70 gramas de cocaína. O laudo pericial anexado aos autos constatou, no material periciado, a presença de substância característica da cocaína<br>8. Dessa forma, verifica-se, que os policiais responsáveis pela prisão em flagrante narraram de forma coerente e segura a dinâmica dos fatos, bem como a apreensão dos ilícitos que estavam na posse do réu, cujas quantidade e variedade de drogas restou demonstrada no auto de apreensão. Além disso, repiso que a abordagem é revestida de legalidade, visto que o indivíduo dispensou um objeto ao avistar a guarnição policial, além dos policiais visualizarem atos de mercância entre os acusados momentos antes da abordagem.<br>9. A palavra dos policiais ganha especial relevância, sobretudo quando não há fatores que indiquem que o policial pretende prejudicar o acusado de algum modo. Além disso, o policial, seja ele civil, militar ou federal ocupa cargo público e deve respeitar os princípios básicos da Administração Pública, isto é, impessoalidade e legalidade. Ademais, está adstrito às sanções previstas em lei caso falte com a verdade perante o juízo.<br>10. Destaca-se não ser possível a desclassificação da conduta narrada na denúncia (guardavam, mantinham em depósito, transportavam e traziam consigo) para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, pois inviável a mutatio libelli em segunda instância, conforme expressa a Súmula 453 do E. Supremo Tribunal Federal.<br>11. Mantida a condenção pelo delito de tráfico de drogas para os réus Luís Henrique e Ítalo.<br>12. Pena redimensionada a fim de afastar a vetorial circunstâncias do delito, tendo em vista que a quantidade apreendida - 25,7g de cocaína - não destoa do ordinário. Além disso, há de ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea do réu Luís Henrique, nos termos da Súmula 630 do E. STJ.<br>13. Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal de acordo com a Súmula 231 do E. STJ. No caso em tela, a pena fora redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão, isto é, mínimo previsto para o delito disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>14. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, visto que os réus preenchem os requisitos mínimos. Isto é, para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não fazer parte de organização criminosa.<br>15. Na hipótese dos autos, não obstante os réus ostentem ações penais em curso, verifica-se que os acusados são primários e detentores de bons antecedentes. Além disso, não há provas ou informações que indiquem certeza de que os acusados se dedicam às atividades criminosas ou tenha envolvimento em organizações criminosas.<br>16. De acordo com Tema 1139 julgado pelo STJ, restou definido a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>17. Reconhecido o tráfico privilegiado na fração de 2/3. Pena redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto. Pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito.<br>18. Com relação à pena de multa, inviável sua isenção, pois cumulativamente cominada para o delito em questão, e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.<br>19. Por fim, o prequestionamento dos dispositivos legais mencionados resta atendido nos fundamentos do julgado, dispensando manifestação expressa acerca de cada artigo apontado.<br>20. Réus que possuíam 18 (dezoito) anos à época dos fatos, devendo o cálculo prescricional ser reduzido pela metade, nos termos do artigo 115 do Código Penal. O recebimento da denúncia ocorreu em 18 de abril de 2022 e a sentença data de 25 de julho de 2024, transcorridos portanto mais de 02 (dois) anos entre os marcos interruptivos. Extinta a punibilidade dos réus Ítalo e Luís Henrique pela prescrição da pretensão punitiva, o que faço de ofício, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 115, todos do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese 21. Recursos defensivos parcialmente providos. Extinta a pena de ofício. Tese de julgamento: "1. O ato de dispensar objeto enquadra-se nas hipóteses que caracterizam fundada suspeita para a realização da abordagem e consequente busca pessoal." "2. Não há impeditivo para a polícia militar atuar como polícia investigativa". "3. A palavra do policial, quando coerente e livre de contradições é meio idôneo de prova a ser utilizado para embasar a condenação." "4. É desnecessária a realização de atos de venda do entorpecente por parte da acusada, porque o delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla e possui 18 verbos descritos no artigo 33. Basta, portanto, a consciência e a vontade de praticar algum desses tipos descritos no caput do artigo para que haja a caracterização do delito." "5. A Súmula 231 do E. STJ veda a aplicação da pena aquém do mínimo legal." "6. A súmula 630 do E. STJ autoriza a aplicação da atenuante de confissão espontânea, desde que o réu confesse a traficância". "7. Para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não integre organização criminosa."<br>_________________<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º; art. 59, art. 107, inciso IV, art. 109, inciso V, art. 115; Lei 11.343/06, art. 28; art. 33, caput e § 4º; art. 42. Súmula nº 231 do STJ. Súmula nº 630 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC: 711399 PR 2021/0392887-5, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: D Je 16/05/2022; STJ, AgRg no HC n. 825.690/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, D Je de 10/4/2024; STJ, AgRg no HC n. 822.479/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, D Je de 11/4/2024; STJ, AgRg no HC n. 848.945/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, D Je de 18/9/2023; STJ, AgRg no R Esp n. 2.165.747/PA, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 24/3/2025 TJRS, Apelação Criminal, Nº 50007919420188210064, Rel. Desa: Viviane de Faria Miranda, Primeira Câmara Especial Criminal, Julgado em: 19-11-2024; TJRS, Apelação Criminal, Nº 50010402820188210005, Rel. Des: José Conrado Kurtz de Souza, Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 29-02-2024." (fl. 436/438). (grifos nossos).<br>Os embargos de declaração opostos pela acusação foram rejeitados. O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO OSTENTA QUAISQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ARTIGO 619 DO CPP. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO E REFORMA DO DECIDIR. EMBARGOS DESACOLHIDOS.<br>I. Caso em exame:<br>1. A decisão anterior. Acórdão proferido pela 1ª Câmara Especial Criminal, que, à unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas pela defesa e, no mérito, deu parcial provimento à apelação defensiva, para redimensionar o apenamento dos acusados para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, declarando extinta, de ofício, a punibilidade dos denunciados pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V e 115, todos do Código Penal.<br>2. O recurso do Ministério Público. Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, opostos pelo Ministério Público, alegando haver obscuridade no acórdão embargado a respeito dda aplicação do tráfico privilegiado, tendo em vista que os acusados ostentam atos infracionais pretéritos, e requerendo sejam acolhidos os embargos com efeitos modificativos para que seja suprido o suposto vício.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão é se houve obscuridade no acordão exarado, no que tange à aplicação da privilegiadora do tráfico de drogas.<br>III. Razões de decidir<br>4. O acórdão exarado pela 1ª Câmara Especial Criminal julgando apelação defensiva abordou extensivamente a aplicação do tráfico privilegiado, ao caso concreto. Como bem exposto na decisão deste E. Colegiado, a simples menção aos atos infracionais pretéritos, bem como ações penais em curso, não obstam o reconhecimento da privilegiadora do tráfico, visto que não há provas contundentes nos autos que os denunciados se dedicam às atividades criminosas ou tenha envolvimento em organizações criminosas.<br>5. Não há omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão embargado. O que há, em verdade, é pretensão de rediscussão da matéria, dada a inconformidade com o decidir.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Desacolhidos os Embargos de Declaração. Tese de julgamento: "1. Os aclaratórios não se prestam à rediscussão de matéria já decidida por esta Egrégia Corte em apelação criminal." "2. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os fundamentos invocados pelas partes, bastando que demonstre suficientemente suas razões de decidir." (e-STJ Fl.455)<br>_________________<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, e art. 620. Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: TJRS, Apelação Criminal, Nº 50035403120228210004, Rel. Desa: Rosaura Marques Borba, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 22-04-2024" (fl. 455/456).<br>Em sede de recurso especial (fls. 459/471), a acusação aponta violação ao art. 33 §4º da Lei 11.343/06, porque o TJ ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, reconheceu a figura do tráfico privilegiado e, em consequência, aplicou a fração máxima redutora a culminar com a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição. Argumenta que a recorrida ostentava condenação por atos infracionais.<br>Requer: "a reforma do acórdão recorrido para que seja afastado o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, concedido ao réu LUIS HENRIQUE POLGA AZAMBUJA BRILHANTE".<br>Contrarrazões do corréu LUIS HENRIQUE POLGA AZAMBUJA BRILHANTE (fls. 472/477).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 478/480), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial, ante o registro genérico de atos infracionais e a ausência de demonstração de dedicação a atividades criminosas (fls. 492/497).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33 §4º da Lei 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, o fizera nos seguintes termos do voto do relator:<br>"(..) 3ª fase da dosimetria:<br>As Defesas pleiteiam a aplicação do tráfico privilegiado na última etapa da pena.<br>Pois bem.<br>A I. Juíza a quo afastou a aplicação do tráfico privilegiado com o seguinte fundamento:<br>Da NÃO aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06:<br>Quanto ao pedido das defesas dos acusados quanto a aplicação da minorante do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, tenho que tal não merece incidir no caso concreto. Apesar de serem réus primários, o acusado Ítalo responde processos criminais pelo delito de tráfico de drogas (Processo nº 5002564-38.2022.8.21.0064 e nº 5008673-34.2023.8.21.0064), bem como possui condenações por atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas (evento 92).<br>Já o acusado Luís Henrique também possui condenações por atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas (evento 92), o que, por si só, evidencia o envolvimento e a colaboração dos acusados com o tráfico.<br>Além disso, a quantidade apreendida geraria um lucro considerável aos acusados.(..)<br>Sabe-se que a criação da minorante do tráfico privilegiado surgiu com o intuito de "(..) distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa (..).4 A fração a ser aplicada poderá variar de 1/6 a 2/3, sendo que a natureza e a quantidade de entorpecentes podem ser levadas em consideração para definir o quantum. Além disso, de acordo com o princípio da proporcionalidade "(..) o quantum de abrandamento de pena se sujeita ao livre convencimento motivado do magistrado, com respeito aos parâmetros legais e às circunstâncias subjetivas do caso concreto (..).<br>Isto é, para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não fazer parte de organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, não obstante os réus ostentem ações penais em curso, verifico que os acusados são primários (evento 91, CERTANTCRIM3 e evento 91, CERTANTCRIM2) e detentores de bons antecedentes. Além disso, não há provas ou informações que indiquem certeza de que os acusados se dedicam às atividades criminosas ou tenha envolvimento em organizações criminosas.<br>Ressalto que, de acordo com Tema 1139 julgado pelo STJ, restou definido a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06."<br>Nas lições de Juarez Tavares:<br>Uma vez que o princípio da presunção de inocência tenha se positivado como uma regra, não pode ser objeto de um juízo de ponderação. Assim, a declaração definitiva de culpabilidade do acusado só poderá ser proclamada depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória. Não obsta a essa assertiva a interpretação de que a simples decisão acerca do fato e de seu autor basta para efetivar o juízo de culpabilidade.<br>Assim sendo, considerando as condições do caso concreto, aplico a privilegiadora em seu grau máximo, qual seja, 2/3.<br>Pelo o que exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade da busca pessoal e domiciliar, bem como de atos investigatórios procedidos pela Polícia Militar. No mérito, voto por dar parcial provimento aos apelos defensivos de ambos os réus para: afastar a vetorial circunstâncias do delito e reconhecer o tráfico privilegiado; bem como reconhecer a atenuante de confissão espontânea para o réu Luís Henrique. Assim, as penas restaram redimensionadas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto. Extinta a punibilidade dos réus Ítalo e Luís Henrique pela prescrição da pretensão punitiva, o que faço de ofício, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 115, todos do Código Penal". (grifos nossos).<br>Como se percebe, foi utilizado, na sentença, como motivação para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33 §4º da Lei 11343/06, o fato de existirem ações penais em andamento.<br>Evidentemente, neste aspecto, houve violação ao Tema 1.139 do STJ. Portanto, o acórdão do Tribunal de origem, ao repelir tal fundamento aposto na sentença, está em consonância com o entendimento sedimentado por esta Corte Superior de Justiça.<br>No mais, a existência de atos infracionais podem ser utilizados como motivo para afastamento da benesse, contudo, desde que justificado nos autos. Fato é que, embora tenha havido menção a tal circunstância, nada foi dito a respeito da eventual proximidade dos atos infracionais com o cometimento do crime telado.<br>Além do que, conforme entendimento do Tribunal a quo, não houve prova efetiva da d edicação a atividades criminosas.<br>Evidentemente, rever tal posicionamento implicaria em reexame aprofundado do acerco fático-probatório, o que é vedado pelo teor da súmula 7 do STJ.<br>Sobre as questões postas, confira-se:<br>Tema 1.139 do STJ: "A existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO. ATO INFRACIONAL SEM INDICAÇÃO DE ESPECIAL GRAVIDADE E DE RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - Nesse contexto, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são circunstâncias que permitem aferir o grau de envolvimento do(a) acusado(a) com a criminalidade organizada, ou de sua dedicação às atividades delituosas.<br>III - Ademais, foi preservado o entendimento de que a quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.<br>IV - É igualmente assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas. Precedente.<br>V - Demais, é oportuno registrar que não se ignora o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.<br>VI - Este não é, contudo, o caso dos autos, porquanto o acórdão impugnado, além de não apontar qualquer elemento concreto apto a indicar a especial gravidade do ato infracional, tampouco precisou a data em que este teria ocorrido, limitando-se a mencionar que o próprio acusado relatou ter cometido ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, o qual sequer está devidamente documentado nos autos.<br>VII - Fixadas todas as premissas acima, reconhecidos como inidôneos os fundamentos indicados pelo acórdão recorrido para afastar a minorante, pois o vetor quantidade e variedade de entorpecentes já foi utilizado para elevar a pena-base, a mera ausência de emprego lícito não gera a presunção de dedicação habitual à traficância, bem como porque inexiste a indicação de especial gravidade e de razoável proximidade temporal do ato infracional análogo ao crime de tráfico, verifico que não remanesce nos autos fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.838.055/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024.). (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado.<br>2. O agravado foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa devido à apreensão de 57,54g de cocaína, 31,77g de maconha e 41,34g de crack.<br>3. A Defesa sustentou que o réu é primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa e que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>4. A discussão consiste em saber se a prática de atos infracionais pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Outra questão é se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, são suficientes para afastar a aplicação do redutor especial.<br>III. Razões de decidir<br>6. A Terceira Seção do STJ firmou entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que tenha fundamentação idônea que aponte circunstâncias excepcionais, com gravidade dos atos pretéritos e razoável proximidade temporal com o crime em apuração.<br>7. No caso concreto, não houve fundamentação idônea que apontasse a proximidade temporal com o crime, tampouco outros elementos que indicassem dedicação a atividades criminosas.<br>8. A quantidade de droga apreendida não extrapola o normal ao tipo penal, não justificando a incidência de fração diversa da máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que tenha fundamentação idônea que aponte circunstâncias excepcionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não afastam a aplicação do redutor especial, salvo se já não consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp 1.838.055/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/05/2024.<br>(AgRg no HC n. 983.286/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade, natureza e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, juntamente com outros elementos, são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem incorrer em reexame de provas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A decisão agravada está em conformidade com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a quantidade, natureza e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, isoladamente, não autorizam a conclusão quanto à dedicação do réu a atividades criminosas.<br>4. A análise das circunstâncias fáticas do caso concreto demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, atraindo a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>5. A fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, harmonizando-se com os princípios constitucionais da individualização da pena e da presunção de inocência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade, natureza e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 2. O revolvimento do conjunto fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, atraindo a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Súmula n. 7/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n. 7; STJ, REsp 1.887.511/SP; STJ, REsp 1.977.027/PR, Tema 1139.<br>(AgRg no AREsp n. 2.926.048/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025.). (grifos nossos).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGADA DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Na espécie, o Tribunal a quo, na apreciação do apelo defensivo, reconheceu a incidência da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em relação à ora agravada, consignado a impossibilidade de utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento para justificar a negativa de aplicação da redutora, bem como a ausência de elementos concretos que, aliados, caracterizassem a dedicação da ré a atividades criminosas.<br>3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, fixou a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". O referido entendimento foi confirmado em sede de recurso repetitivo, na análise do REsp 1.977.027/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 10/8/2022, DJe 18/08/2022, tendo sido fixado o tema 1139, que traz a seguinte tese jurídica: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".Assim, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no ponto, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>4. No contexto, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal local, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório, no intuito de concluir que a recorrida se dedicava a atividades criminosas e, assim, afastar a incidência da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>5. A Corte local concluiu pela incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi aplicada no patamar de 2/3, considerando "ser ínfima a quantidade de drogas (1, 479g de Cocaína)" - e-STJ fl. 585, apesar de sua natureza altamente deletéria, o que se mostra razoável e proporcional.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.423.369/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.). (grifos nossos).<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento nas Súmulas n. 7 e 568 do STJ, nego-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA