DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal por JOÃO DE DEUS DA ROSA ACOSTA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fl. 132):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu nas sanções do artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, pela posse de pistola de uso restrito, marca Sig Sauer, modelo P320, calibre 9mm, municiada com 40 cartuchos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A controvérsia recai sobre a alegação de insuficiência probatória e de atipicidade da conduta em razão da suposta ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado.<br>III. Razões de decidir<br>3. A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas pelos elementos dos autos, como o auto de prisão em flagrante, o auto de apreensão, o laudo pericial nº 99075/2024, e os depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência.<br>4. A palavra dos policiais civis, dotada de fé pública, constitui prova idônea e confiável, não havendo indícios de má-fé ou animosidade que comprometam sua legitimidade.<br>5. O delito previsto no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, é de perigo abstrato, não sendo necessária a demonstração de perigo concreto. A posse de arma de uso restrito, municiada e funcional, é suficiente para configurar a conduta típica e violar a segurança pública, bem jurídico tutelado pela norma.<br>6. A dosimetria foi devidamente fundamentada, com pena-base elevada em 1/6 em razão dos maus antecedentes, e agravada, na segunda fase, pela reincidência, resultando em pena definitiva de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>7. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, devido à reincidência e às circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>8. A manutenção da prisão preventiva está devidamente fundamentada, em razão da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração delitiva, não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares diversas.<br>9. Gratuidade judiciária indeferida por ausência de comprovação da alegada hipossuficiência do réu.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Recurso defensivo desprovido.<br>Nas razões recursais, o recorrente alegou violação aos arts. 20 do CP e 386, inciso VI, do CPP, sustentando erro de tipo e necessidade de absolvição. Ainda, apontou negativa de vigência ao artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal pela não aplicação da atenuante de confissão espontânea, pois, no momento da abordagem, afirmou estar armado e suscitou divergência jurisprudencial sobre a incompatibilidade entre prisão preventiva e regime inicial semiaberto (fls. 135-158).<br>Impugnação apresentada (fls. 173-189).<br>Decisão de admissibilidade do recurso especial às fls. 190-192.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo improvimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 200):<br>RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO LEGAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>O recurso não merece prosperar.<br>No que diz respeito a alegada atipicidade por erro de tipo, verifica-se que o Tribunal de origem consignou o seguinte (fl. 129):<br> ..  A conduta de portar arma de fogo é típica, tendo em vista o que a dogmática penal chama de desvalor da conduta. Os crimes de perigo abstrato também partem da noção do desvalor da conduta para efeito de tipificação.<br>A defesa sustenta a atipicidade da conduta em razão de suposta ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado. No entanto, tal argumento não merece prosperar.<br>O delito previsto no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, é classificado como crime de perigo abstrato, cuja consumação independe da demonstração de perigo concreto. A simples posse de arma de uso restrito, sem autorização legal, constitui conduta suficiente para violar a segurança pública, bem jurídico tutelado pela norma.<br>No caso em análise, a apreensão de uma pistola de uso restrito, municiada com 40 cartuchos, com funcionalidade plenamente atestada por laudo pericial, reforça a gravidade da conduta praticada pelo réu e afasta qualquer dúvida quanto à tipicidade do fato.<br>Desse modo, mostra-se impositiva a confirmação da condenação do apelante nos limites do artigo 16, da Lei 10.826/03.  .. <br>Observa-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que basta o simples porte ou posse de arma de fogo, munição ou acessório, de uso permitido ou restrito, em desacordo com determinação legal ou regulamentar para a incidência do tipo penal, uma vez que a impossibilidade de uso imediato da munição, ainda que em pequena quantidade, não descaracteriza a natureza criminosa da conduta, fazendo incidir, no caso, a Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 16 DA LEI N. 10 .826/2003. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 284 DO STF, 7 e 83, AMBAS DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A falta de indicação clara e precisa do dispositivo de lei federal ao qual teria sido dada interpretação divergente no acórdão impugnado e de realização de cotejo analítico implica deficiência na fundamentação do recurso especial. Súmula n. 284 do STF.<br>2. Incide a Súmula n. 83 do STJ se o aresto recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firme em assinalar que a posse de arma de fogo com numeração raspada, desmuniciada, ou de munições diversas, isoladamente consideradas, é suficiente para caracterizar o delito previsto no Estatuto do Desarmamento.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 1.945.252/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021 - grifo próprio.)<br>No que diz respeito ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, do mesmo modo, sem razão o recorrente.<br>Sobre o tema, no julgamento do REsp 1.972.098/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, d, do CP, em conjunto com a Súmula n. 545 do STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".<br>Eis a ementa do julgado:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO.AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NOSISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.<br>2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.<br>3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).<br>4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.<br>5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.<br>6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).<br>7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.<br>8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.<br>9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.<br>10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.<br>11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese:"o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".<br>(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 14/6/2022, DJe de20/6/2022).<br>Ocorre que, no presente caso, consta dos autos que o recorrente não confessou a prática delitiva em sede policial, tampouco em Juízo, já que não compareceu aos atos processuais, tendo sido, inclusive, declarada sua revelia, tudo conforme consignado no acórdão recorrido (fls. 127-131).<br>Frisa-se, o que consta dos autos, segundo relatos das testemunhas, é que o recorrente, durante o ingresso dos policiais em sua residência, ao tentar se evadir em um quarto teria afirmado que estava armado.<br>Ora, tal afirmação, por óbvio, não serve como confissão espontânea e afasta a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MERA REFERÊNCIA À SUPOSTA CONFISSÃO INFORMAL APENAS POR OCASIÃO DA TRANSCRIÇÃO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há como aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, na dosimetria da pena do Agravante, haja vista que inexistiu confissão, seja extrajudicial ou judicial, pois, conforme bem destacado no acórdão impugnado, "o denunciado não admitiu o cometimento do ilícito em qualquer das oportunidades em que foi interrogado". Ademais, na fundamentação da sentença não se identifica alusão às declarações prestadas pelo Acusado no momento da abordagem policial para respaldar a condenação, tendo o Juízo singular apontado à suposta confissão informal apenas por ocasião da transcrição do depoimento da testemunha.<br>2. Não se observa nulidade do acórdão impugnado pela ausência de análise do distinguishing/overruling entre o presente caso e aquele citado nas razões da apelação originária, também julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, considerando que a ratio decidendi não destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior sobre o tema e a Defesa não trouxe, em seu arrazoado, precedentes com força vinculante. Assim, à luz do caso concreto, o julgador é livre para adotar conclusão diversa, desde que devidamente motivada.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 786.036/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023, grifo próprio.)<br>Ademais, entender em sentido diverso demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, incabível na presente via ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS E ANTECEDENTES. AUMENTO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. REINCIDÊNCIA E CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE. ADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado (ut, AgRg no AREsp n. 2.073.621/DF, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022).<br>2. Consta do acórdão recorrido à e-STJ fl. 228 que o réu não confessou o delito, negando ser o proprietário e responsável pela droga. A alteração dessa conclusão não prescinde do conteúdo fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>3. "Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020), como no caso dos autos.<br>4. Recurso não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.139.545/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022 - grifo próprio.)<br>Por fim, não prospera a alegação de incompatibilidade do regime semiaberto com a prisão preventiva.<br>Ao manter a prisão preventiva do recorrente , o Tribunal de origem destacou (fls. 130-131):<br> ..  Quanto à manutenção da prisão preventiva, entendo que esta encontra-se devidamente fundamentada, considerando a gravidade concreta da conduta, a reincidência e os maus antecedentes do réu.<br>A segregação cautelar justifica-se para a garantia da ordem pública, diante do risco de reiteração delitiva, e pelo fato de o acusado ter permanecido foragido até o cumprimento do mandado de prisão. Nesse contexto, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão mostra-se inadequada para o caso concreto.  .. <br>O entendimento adotado está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença (AgRg no RHC n. 190.330/PA, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 7/3/2024).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . CRIMES DE ROUBO, FURTO, RESISTÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.<br>1. Reveste-se de legalidade a prisão cautelar quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP, tal como ocorre na espécie, em que a prisão preventiva foi mantida com esteio em fundamento idôneo, consubstanciado na reiteração delitiva do agravante.<br>2. O STF já decidiu que "É incompatível, salvo exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória" (AgR HC n. 221570, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/3/2023).<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que "não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido" (AgRg no RHC n. 110.762/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no RHC n. 187.332/GO, Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 7/3/2024 - grifo próprio).<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA