DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GER AIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 457):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO - DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR, EM VIA PÚBLICA, SEM A DEVIDA PERMISSÃO, GERANDO PERIGO DE DANO - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - DECOTE NECESSÁRIO - REFERENCIAIS DA PENA-BASE - VALORAÇÃO - RETIFICAÇÃO - NECESSIDADE. - Para se aplicar a majorante do repouso noturno imprescindível que o delito ocorra em local e momento de absoluto descanso da população. - A censura nos indicativos da culpabilidade e dos motivos do crime valorada de forma genérica e/ou equivocada em desfavor do acusado não autoriza a gradação da pena-base para além do mínimo legal. V. V.: - Para a configuração da causa especial de aumento de pena referente ao repouso noturno, prevista no §1º do art. 155 do CP, basta que o furto tenha ocorrido durante o período noturno, sendo irrelevante se em residência ou estabelecimento comercial, bem como se havia ou não pessoas efetivamente repousando no local. V. V.: - O regime inicial de cumprimento da pena deve ser fixado à luz do art. 33, § 2º, 3º, sendo, no caso em comento, o semiaberto o mais adequado.<br>Nas razões do recurso, o recorrente sustenta violação ao art. 155, § 1º, do Código Penal, bem como afronta ao precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.144, por entender que, tendo o delito sido praticado durante a madrugada, em situação de menor vigilância, é irrelevante o local (estabelecimento comercial, via pública) ou o fato de as vítimas estarem dormindo, devendo incidir a majorante (fls. 522-531).<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso em parecer assim ementado (fls. 556-557):<br>EMENTA: REEXAME EM RECURSO ESPECIAL - SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS - MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO - CASO CONCRETO - NÃO INCIDÊNCIA. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto para fins da configuração da majorante respectiva no crime de furto. V. V.: . O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de incidente de recursos repetitivos, por meio do tema de nº 1.114, consolidou o entendimento de que: "1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso."<br>"Apelação criminal. Furto simples. Repouso noturno. Furto qualificado. Antinomia topográfica. A hipótese do chamado furto noturno topograficamente se reserva apenas à tutela mais veemente das situações de furto simples".<br>É o relatório.<br>Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para declarar extinta a punibilidade em relação ao delito previsto no art. 309 do CTB e afastar a causa de aumento do repouso noturno quanto ao delito de furto.<br>O Juízo de primeiro grau, ao proferir a sentença condenatória, reconheceu a configuração da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, sob o fundamento de que o delito foi praticado em período de repouso noturno, considerando o horário e a situação de maior vulnerabilidade do patrimônio da vítima, pela precariedade da vigilância, bem como ressaltou o entendimento fixado no Tema Repetitivo n. 1.144 (fls. 366-375).<br>O Tribunal de origem, por sua vez, ao julgar a apelação interposta pela defesa, afastou a aplicação da majorante mencionada, sob a seguinte fundamentação (fl. 461):<br> ..  Peculiaridade do caso me leva a não aplicar a majorante. A despeito dos fatos terem ocorrido alta madrugada, sobreleva a circunstância de que a vítima, proprietária de um bar, estava trabalhando no momento e o veículo estacionado bem defronte ao seu estabelecimento.<br>Bem por isso, o reconhecimento da referida causa de aumento não se mostra razoável. Ademais, a subtração da res furtiva foi flagrada pela testemunha civil G. K. F. S. O, que, inclusive, acionou a polícia possibilitando a prisão em flagrante do agente momentos depois.<br>Portanto, não vislumbrando que o apelante se aproveitou da maior vulnerabilidade do patrimônio da vítima em virtude do repouso noturno, de modo a possibilitar o reconhecimento da causa de aumento de pena constante do art. 155, §1º, do Código Penal. O decote é medida que se impõe.  .. <br>No caso, em que pese os argumentos apresentados pelo Tribunal de origem, ao afastar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, decidiu em dissonância com a orientação firmada por esta Corte Superior, no sentido que é irrelevante o local em que o delito se deu para fins da incidência da majorante, quando o agente pratica o delito no período da noite, valendo-se da diminuição ou da precariedade da vigilância do objeto.<br>Como é de conhecimento, no que tange à majorante do repouso noturno, não existe um horário certo e prefixado, pois "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana" (REsp n. 1.659.208/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 31/3/2017).<br>Nesse sentido, como bem pontuado pelo Juízo de primeiro grau, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou tese jurídica sobre a matéria no Tema Repetitivo n. 1.144, consolidando os seguintes entendimentos:<br>1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.<br>2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.<br>3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.<br>4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso."<br>(STJ. 3ª Seção. REsp 1.979.989-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 22/06/2022. Recurso Repetitivo - Tema 1144.)<br>Dessa forma, tendo em vista que as instâncias ordinárias indicam que o crime ocorreu à noite e que o juízo de primeiro grau considerou que, de fato, o patrimônio da vítima estava mais vulnerável em decorrência da precariedade de vigilância, impõe-se a aplicação da causa de aumento especial do repouso noturno prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal.<br>Imperioso destacar que o simples fato de o veículo se encontrar estacionado defronte ao estabelecimento em que a vítima trabalhava no momento do crime, o qual se deu as 02h20min da manhã, por óbvio, não afasta a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante o período noturno, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato de o delito ter sido flagrado por uma testemunha.<br>Frisa-se, a vítima estava trabalhando no momento de crime, circunstância que demonstra que o bem não estava sendo vigiado e apto a afastar a causa de aumento de pena.<br>Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, independentemente do local em que se desenvolveram os fatos, estando presente a circunstância objetiva que autoriza a incidência da majorante do repouso noturno, deve ser aplicada a referida causa de aumento.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.<br>II - Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022 - grifo próprio.)<br>HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, AINDA QUE SE TRATE DE RESIDÊNCIA DESABITADA OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso.<br>II - Acerca da fração de exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a múltipla reincidência do paciente justifica a não compensação integral entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea. In casu, o Tribunal a quo manteve a exasperação operada pelo juízo singular, tendo em vista a existência de seis processos anteriores, os quais geraram a múltipla reincidência, de forma que a elevação da pena, na fração de 1/2, a despeito da incidência da atenuante de confissão, se apresenta legítima e não configura constrangimento ilegal.<br>III - Foi fartamente evidenciado, na decisão agravada, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido do acórdão impugnado. Tal fundamento, porém, não foi devidamente infirmado pelo agravante, o qual não apresentou jurisprudência que corroborasse as teses sustentadas no presente recurso.<br>IV - Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 671.453/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021 - grifo próprio.)<br>HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.<br>1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.<br>2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.<br>3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.<br>4. A teor da Súmula 511 do STJ,"É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva."<br>Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do do valor do bem subtraído.<br>5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior à 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>6. Habeas corpus denegado.<br>(HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021 - grifo próprio.)<br>Passo ao redimensionamento da pena do recorrido.<br>Mantenho a dosimetria da pena refeita pelo Tribunal de origem nas primeira e segunda fases do cálculo, haja vista que não são objeto do recurso especial, e adoto a pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.<br>Na terceira fase, conforme fundamentado, aplico a causa de aumento de 1/3 do art. 155, §1º, do CP (repouso noturno) e fixo a pena final em 01 ano e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, a qual torno definitiva.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para o fim de restabelecer a causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do CP e fixar a pena do recorrido em 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA