DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOÃO VITOR SILVA FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido absolvido em primeira instância.<br>Inconformado, o Ministério Público apelou ao Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa.<br>Neste habeas corpus, alega a impetrante, em síntese, a ilicitude das provas, que decorreram da ilegalidade do ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, sem autorização do morador e sem que houvesse justa causa para ação policial. Destaca que a medida se amparou apenas em denúncia anônima, não seguida de outras diligências que culminassem em fundadas suspeitas.<br>Sustenta que a perseguição e o ingresso ocorreu porque o paciente teria supostamente entrado na casa ao visualizar a viatura policial.<br>Requer, assim, a absolvição do paciente, ante a ausência de provas lícitas. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com a redução da pena e envio dos autos ao Ministério Público para a propositura de acordo de não persecução penal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Supremo Tribunal Federal, no exame dos embargos de divergência no RE 1.491.517 (Relatoria da Ministra Carmem Lúcia) e no RE 1.492.256 (Relator para acórdão Ministro Alexandre de Moraes), decidiu que a fuga do réu para dentro do imóvel, apontado como local de traficância, ao verificar a aproximação dos policiais militares, é causa suficiente para autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial.<br>Os julgados proferidos em 14/10/2024 e, mais recentemente, em 17/02/2025 estão assim ementados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INCS. X E XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. FLAGRANTE CARACTERIZADO. ACUSADO QUE EMPREENDEU FUGA PARA SE FURTAR À ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROCEDENTES.<br>1. Como se evidencia pelos elementos incontroversos dos presentes autos, a conclusão do acórdão objeto dos presentes embargos de divergência diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, relativa ao Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).<br>2. Na espécie, os policiais realizaram a abordagem pessoal e a busca domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, após o embargado ter empreendido fuga para o interior da residência para se furtar à operação policial. Precedentes deste Supremo Tribunal.<br>3. Embargos de divergência procedentes.<br>(RE 1491517 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-11-2024 PUBLIC 28-11-2024.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.<br>4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência.<br>5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.<br>6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes.<br>7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de "1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), gramas)", conforme descrito na denúncia.<br>8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. IV. DISPOSITIVO<br>9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência.<br>Atos normativos citados: Constituição Federal, art. 5º, XI. Jurisprudência citada: RE 1.468.558 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje 03/12/2024; RE 1.491.517, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Dje 28/11/2024; RE 1466339 AgR, Rel. Min ALEXANDRE DE MORAES, Dje 08/01/2024; RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020; RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016; HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009. (RE 1492256 AgR-EDv-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2025 PUBLIC 06-03-2025.)<br>Na espécie, as circunstâncias preexistentes ao flagrante do réu ocorreram da mesma forma. O Tribunal estadual afirmou:<br>"Urge salientar que os policiais militares do flagrante relataram que houve, de fato, uma denúncia anônima com informações acerca de um meliante de vulgo "Indinho", que, supostamente, traficava mediante ameaça aos moradores da localidade, sendo certo que os policiais se direcionaram até o endereço informado para averiguar as informações recebidas.<br>Chegando no local, os policiais perceberam que havia um elemento no portão da casa que, ao observar a aproximação da viatura, entrou no imóvel, quando os policiais se direcionaram até o local e tiveram a entrada na residência do apelado autorizada pela genitora dele.<br>Cumpre destacar que somente a evasão do apelado para dentro da casa ao avistar a viatura já seria capaz de configurar a fundada suspeita apta a autorizar a entrada dos policiais na residência, urgindo destacar que os policiais estavam no local exatamente para averiguar uma denúncia anônima acerca da venda de drogas por um traficante conhecido pelo vulgo "indinho", sendo certo que o apelado é reincidente no crime de tráfico de drogas (vide FAC de id. 48).<br>De se ressaltar que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o AgR no RE nº 1.447.090/RS, decidiu que a fuga para o interior da residência ao avistar policiais autoriza que estes ingressem na residência sem mandado, consoante se pode constatar pela ementa e pelo acórdão que se seguem, in verbis:<br> .. <br>Urge salientar que, de acordo com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando o agente se esquiva de uma guarnição policial, resta evidenciada fundada suspeita, consoante acórdãos que seguem:<br> .. <br>Importante destacar que os policiais militares do flagrante, tanto em suas declarações em sede policial quanto nos depoimentos prestados em juízo, afirmaram que tiveram a autorização da mãe do apelado para adentrar na residência, sendo importante ressaltar que, em que pese a informante Maria da Conceição do Nascimento Silva ter negado, em juízo, a concessão de tal autorização, sua condição de mãe do apelado coloca dúvidas sobre a veracidade de suas palavras.<br>Aliás, o apelado, em seu interrogatório, afirmou "que não está mais nessa vida; que não iria traficar mais depois da oportunidade que a justiça lhe deu; que estava dois meses na rua, assinando, sua família o ajudando e o apoiando, procurando emprego; que jamais ia querer se envolver com isso novamente".<br>No entanto, em pesquisa ao sistema PJe e ao site do TJ/RJ, verifiquei que o apelado, após o aludido interrogatório, que ocorreu em 10/05/2023, esteve envolvido em diversas ações penais, sendo certo que, em consulta ao sistema BNMP, é possível verificar que o apelado tem o hábito de frequentar bastante o sistema prisional por diferentes processos, consoante imagem que segue:<br> .. <br>Assim, entendo que não houve qualquer ilegalidade na busca realizada no domicílio do apelado, que resultou na apreensão das drogas relatadas no auto de apreensão de id. 19." (e-STJ, fls. 16-21)<br>Como se vê, na hipótese, policiais foram informados por meio de denúncias anônimas sobre um indivíduo de vulgo "Indinho", que, supostamente, traficava mediante ameaça aos moradores da localidade. Em resposta, dirigiram-se em endereço informado e, ao chegarem, avistaram o réu que, ao perceber a presença da viatura policial, adentrou o imóvel. Contudo, os policiais foram até a residência e obtiveram a autorização da mãe do paciente para o ingresso. Em buscas no imóvel, os agentes localizaram 110,43g de cloridrato de cocaína, em sua forma pulverulenta, distribuídos em 31 tubos plásticos do tipo "eppendorf"; e 51,72g de cloridrato de cocaína, a forma popularmente conhecida como "crack", distribuídos em 54 sacos plásticos estilo "ziplock", dentro de um guarda-roupa.<br>Nesse contexto, julgo válida a prova colhida na residência do réu, diante da presença de fundadas razões da prática da traficância no local, conforme exame das circunstâncias fáticas reiteradamente feito pela Corte Suprema, na análise do tema 280, e consideradas idôneas para justificar a busca domiciliar.<br>Prosseguindo-se, acerca do pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, colhe-se do acórdão impugnado:<br>"Impende salientar que a causa especial de diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, in casu, não pode ser aplicada em razão de o apelado ser reincidente, consoante se pode constatar pela FAC de id. 48, sendo certo que a causa de diminuição de pena do §4.º do aludido art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 só se aplica, de acordo com LUIZ FLÁVIO GOMES e OUTROS (in "Nova Lei de Drogas Comentada", Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 165), ao traficante primário e de bons antecedentes que age de modo individual e ocasional." (e-STJ , fls. 41-42)<br>Como se vê, o fundamento utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi a reincidência do paciente, circunstância que, de fato, inviabiliza a aplicação da minorante.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. OMISSÃO VERIFICADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS<br>I. CASO EM EXAME :<br>1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público contra acórdão que rejeitou os primeiros aclaratórios, alegando obscuridade e omissão quanto ao fundamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O acórdão embargado havia concedido habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena, sob o argumento de que o afastamento da minorante decorreu exclusivamente da quantidade de drogas apreendidas, desconsiderando a dupla reincidência do acusado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se houve obscuridade ou omissão no acórdão embargado ao não considerar que o afastamento da minorante do tráfico privilegiado decorreu da dupla reincidência do acusado, e não da quantidade de drogas apreendidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. O acórdão embargado apresentou contradição ao afirmar que o afastamento da minorante decorreu exclusivamente da quantidade de drogas apreendidas, quando o fundamento principal foi a dupla reincidência do acusado.<br>6. A omissão e obscuridade apontadas justificam o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos, para corrigir o vício e não conhecer do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para não conhecer do habeas corpus.<br>Tese de julgamento:<br>1. A reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A omissão ou obscuridade em decisão judicial que afete o resultado do julgamento pode ser corrigida por meio de embargos de declaração com efeitos modificativos.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 619.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 395.081/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21.09.2017;<br>EDcl no AgRg na RvCr n. 5.608/DF, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Terceira Seção, julgado em 23.11.2022.<br>(EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 898.817/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA