DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por ANDERSON DE MORAES PAIVA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 1513220-83.2023.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (furto tentado), à pena de 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 5 dias-multa (fl. 160).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 220). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. Furto tentado (art. 155, do CP). Questão em Discussão: a questão em discussão consiste em avaliar a suficiência das provas para a condenação por tentativa de furto e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Razões de Decidir: a autoria e materialidade do crime foram comprovadas por auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, imagens obtidas pelas câmeras de segurança e prova oral. A versão do réu foi isolada e não corroborada pelas provas. As imagens das câmeras de segurança mostraram que não houve desistência espontânea por parte do sentenciado, não havendo consumando o delito por circunstância alheia a sua vontade, o que refuta a alegação de desistência voluntária. Dosimetria da pena. Ausente insurgência recursal. Penas justas e proporcionais. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos rejeitada devido à reincidência. Regime semiaberto mantido. Réu reincidente. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (fl. 214)<br>Em sede de recurso especial (fls. 229/240), a defesa apontou violação ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, porque o TJ condenou o réu a uma pena privativa de liberdade de 6 (seis) meses de reclusão, fixando regime inicial mais gravoso (semiaberto) simplesmente em razão da reincidência.<br>Em seguida, apontou violação ao art. 44, §3º, do CP, porque não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo diante do fato de o réu não ser reincidente específico.<br>Requer sejam revistos os parâmetros adotados pela instância recursal ordinária.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 246/253).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 255/257), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 268/270).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33, §§ 2º e 3º e art. 44, § 3º, do Código Penal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a sentença nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Quanto ao regime para cumprimento da pena reclusiva, não prospera o recurso defensivo porque, a despeito do montante da pena, em tese, autorizar a aplicação do regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, o réu é reincidente (condenação anterior por tráfico de drogas fls. 55/56).<br>De outra parte, inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, consoante previsão do art. 44, III, do Código Penal.<br>Ora, se o regime inicial mais adequado ao caso é o semiaberto é porque as circunstâncias específicas não ,recomendam intensidade mais branda (artigo 33, § 3º, do Código Penal), cujos parâmetros são os mesmos da substituição (artigo 44, incisos II e III, do Código Penal), de modo que, vedado um, o outro automaticamente também fica obstado." (fl. 220)<br>Da sentença, por outro lado, se extrai:<br>Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. O réu possui condenação anterior por crime de tráfico de drogas, o que demonstra não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e impede a fixação do regime aberto." (fls. 160)<br>Imperioso reconhecer que o pedido defensivo tecido no sentido de que a fixação do regime inicial mais gravoso, pelo TJSP, teria violado o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, não merece ser acolhido.<br>Com efeito, o réu é reincidente com circunstâncias judiciais favoráveis e teve sua pena definitiva fixada em 6 meses de reclusão, com o que se revela correto o estabelecimento de regime inicial semiaberto, na linha do que preceitua literalmente a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Destarte, devido à consonância do entendimento do TJ com a jurisprudência desta Corte, também incide, no presente caso, a Súmula n. 83 do STJ, que assim estabelece: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>Por outro lado, verifica-se que o art. 44, II, do CP impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu reincidente em crime doloso. Noutro giro, não sendo a reincidência específica, o art. 44, §3º, do CP prevê a possibilidade de substituição da pena caso a medida seja socialmente recomendável. No caso concreto, ambas as instâncias de origem entenderam, com base nos antecedentes criminais do recorrente (o qual possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas), que o benefício da substituição não é cabível.<br>Com efeito, seria necessário o revolvimento fático-probatório para se reformar a decisão impugnada, seja para aplicar a pena que o recorrente considera adequada entre as alternativas previstas legalmente, seja para modificar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade fixado com base na consideração negativa de condenação anterior por crime grave. Em qualquer destas vias, incide o óbice previsto na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Nesse sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SENTENCIADO FORAGIDO À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A alteração do entendimento das instâncias de origem acerca da possibilidade de substituição da pena do réu reincidente em crime doloso demanda revolvimento de matéria fático probatória, procedimento inviável na instância especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.<br>2. Não há ilegalidade na vedação da substituição da pena privativa de liberdade em caso de réu reincidente em crime doloso, se a medida não for socialmente recomendável, conforme jurisprudência reiterada desta Corte Superior.<br>3. Agravo improvido."<br>(AgRg no AREsp 1133532/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação/Fonte: DJe 04/12/2017)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CIRCUNSTÂNCIAS E GRAVIDADE DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS NEGADA. REINCIDÊNCIA E MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL.<br>FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Conforme o art. 44, § 3º, do CP, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>2. Em que pese não se tratar de reincidente específico, constitui fundamento idôneo para o indeferimento da substituição da pena a reincidência do réu em crime doloso, e o fato de a medida não ser socialmente recomendável.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>PENAL. AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÂNSITO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EMBRIAGUEZ (ART. 306, § 1º, II, DA LEI N. 9.503/97). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSÍVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.<br>2. Nos termos do art. 44, § 3º, do CP e da jurisprudência desta Corte superior, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos casos em que o agente possui reincidência não específica, somente deve ocorrer quando for socialmente recomendável.<br>3. Dessa forma, afirmado, pelo Tribunal a quo, a ausência de preenchimento dos requisitos legais, em razão de a medida não ser socialmente recomendável ao paciente, não se vislumbra ilegalidade a ensejar a concessão da ordem do mandamus. Ademais, alterar o entendimento do Sodalício estadual demandaria a análise do conjunto fático-probatório, providência vedada na via do habeas corpus.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgInt no HC n. 389.274/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/5/2017, DJe de 11/5/2017.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA