DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por FAGNER DOS SANTOS SILVA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas proferido na Apelação Criminal n. 0702148-35.2023.8.02.0056 (fls. 411/423).<br>A parte recorrente alega violação do art. 59 do Código Penal, sustentando fundamentação inidônea na primeira fase da dosimetria, quanto ao juízo negativo sobre a culpabilidade, no crime de importunação sexual, com base na simulação de arma de fogo, gerando bis in idem, porque essa maior reprovabilidade já estaria contemplada como grave ameaça do roubo.<br>Argumenta, ainda, que a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo se baseou, de forma abstrata, no período noturno ("por volta das 21h"), sem apontar fator concreto que tenha aumentado o risco ou favorecido o êxito do delito.<br>Requer, portanto, o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da valoração negativa da reprovabilidade da conduta e das circunstâncias do delito.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 443/446.<br>O recurso especial foi admitido (fls. 448/449).<br>Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal (MPF) opinou pelo não provimento do recurso especial, mantendo a valoração negativa da culpabilidade no crime de importunação sexual e das circunstâncias do crime em razão do período noturno, bem como a fração de acréscimo aplicada na pena-base (fls. 463/472).<br>É o relatório.<br>O recurso especial tem origem em apelação criminal que manteve a condenação do recorrente pelos crimes de roubo simples, em concurso formal (art. 157, caput, c/c o art. 70, do Código Penal), e importunação sexual, em continuidade delitiva (art. 215-A, c/c o art. 71, do Código Penal), fixando a pena em 10 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 130 dias-multa.<br>Na apelação, a Corte de origem rejeitou as teses defensivas e validou a dosimetria, em especial a negativação da culpabilidade no crime de importunação sexual pelo modus operandi com simulacro de arma e a negativação das circunstâncias do roubo pelo período noturno, aplicando fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, no incremento da pena-base.<br>Este Tribunal Superior tem o entendimento consolidado, relativamente à dosimetria, que esta se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no REsp n. 2.032.911/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023).<br>Nesse contexto, o cálculo da pena será analisado tão somente para fins de apuração de eventual ilegalidade ou desproporcionalidade.<br>O magistrado sentenciante, relativamente ao crime de importunação sexual, valorou negativamente a reprovabilidade da conduta, tendo em vista a utilização de simulacro de arma de fogo, e as circunstâncias dos dois delitos, em razão da prática no período de repouso noturno, conforme se infere do trecho da sentença (fls. 328/329 -grifo nosso):<br> .. <br>84. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica- se que a culpabilidade, em relação a todos os crimes, é negativa. Isso porque, conforme se extrai dos autos, o acusado simulou o uso de arma de fogo durante a prática dos crimes, com o intuito de intimidar e inibir a reação das vítimas. Tal circunstância, no entendimento deste Magistrado, negativa a culpabilidade do réu. Contudo, tendo em vista que a utilização de simulacro de arma de fogo configura a elementar da grave ameaça no tipo penal do roubo, resolvo valorar negativamente apenas no tocante aos crimes de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal); no que tange aos antecedentes criminais, observo que, conforme consta nos autos (fl. 29) e em consulta ao SAJ, embora tenha outras duas ações penais em seu desfavor (autos n. 0701008-67.2021.8.02.0045 e 0700009-04.2019.8.02.0072), apenas uma trata-se de condenação transitada em julgado (autos n. 0700009-04.2019.8.02.0072), a qual será considerada na análise da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. Assim, deixo de valorar a presente circunstância a fim não incorrer em bis in idem; não há elementos suficientes nos autos para se definir a conduta social e nem personalidade do réu; os motivos para a prática da infração penal não devem lhe prejudicar, já que comuns para esse tipo de delito; em relação às circunstâncias, observo que os delitos foram praticados durante o horário noturno, por volta das 21h, momento em que o réu se valeu do baixo fluxo de moradores e transeuntes, bem como do fato de que as pessoas já se encontravam recolhidas para o repouso noturno, a fim de cometer os crimes. Diante disso, entendo que tal circunstância deve ser valorada negativamente para todos os crimes; em relação às consequências do crime, observo que as vítimas tiveram os objetos restituídos, não sendo relatadas outras consequências que possam ensejar valoração negativa; nada há a valorar no que tange à circunstância relativa ao comportamento das vítimas.<br>85. Diante disso, fixo as PENAS BASES nos seguintes patamares:<br>a) quanto ao CRIME DE ROUBO cometido em desfavor da vítima Maisy Crislane Batista da Silva, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa;<br>b) quanto ao CRIME DE ROUBO cometido em desfavor da vítima Lidiane da Silva Lima, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa;<br>c) quanto ao CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL cometido em desfavor da vítima Maisy Crislane Batista da Silva, em 2 (dois) anos de reclusão;<br>d) quanto ao CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL cometido em desfavor da vítima Lidiane da Silva Lima, em 2 (dois) anos de reclusão.<br> .. <br>Por sua vez, o acórdão recorrido, ao analisar o recurso defensivo, destacou o seguinte (fls. 420/423):<br> .. <br>22. Na análise da culpabilidade do delito de importunação sexual, verifico que o magistrado se ateve à reprovabilidade social do delito em razão do modus operandi empregado pelo recorrente, visto que simulou portar arma de fogo e, enquanto as vítimas estavam sem reação e acuadas, realizou toques libidinosos.<br>23. O emprego desse subterfúgio não é inerente ao delito, já que o art. 215-A, do CP não prevê a grave ameaça como circunstância elementar do tipo penal, logo pode ensejar o incremento de pena. Em verdade, destaque-se, a conduta do réu em muito se assemelhou ao crime de estupro, porém, como se trata de recurso exclusivo da defesa, tal análise não é pertinente.<br>24. Em suma, o modus operandi mais reprovável, consistente utilizar simulacro de arma de fogo para a prática de importunação sexual, enseja a valoração negativa da culpabilidade porque enseja maior reprovabilidade social. Nessa linha, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça, em caso similares:  .. <br>25. As circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pelo juiz sentenciante, o qual observou que a prática delitiva se deu no período noturno, fato que constitui fundamento válido para desabonar a referida vetorial. Como ressaltado na sentença, há menor vigilância nessa condição temporal, aspecto que favorece a execução criminosa.  .. <br>26. Por fim, cabe ressaltar que a primeira fase da dosimetria da pena não está adstrita a critérios matemáticos, trata-se de operação sujeita à discricionariedade judicial que exige apenas proporcionalidade e motivação sobre o critério utilizado. Nessa linha, o STJ considera com razoável tanto o critério quantitativo de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, quanto o de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo do preceito secundário,  .. <br>27. Desse modo, tendo em vista a aplicação do valor de 1/8 (um oitavo) do intervalo entra a pena mínima e a pena máxima para cada circunstância judicial, as penas-bases não comportam reformas.<br> .. <br>No caso dos autos, a exasperação da pena-base em relação ao crime de importunação sexual levou em conta elementos concretos dos autos, principalmente o fato de utilização de arma de fogo para inibir ou impedir a reação das vítimas, circunstâncias que desbordam do tipo penal, merecendo maior reprovabilidade.<br>Relativamente às circunstâncias do delito, a exasperação levou em consideração também as particularidades do caso concreto, mormente o fato de o delito haver sido praticado durante o repouso noturno, revelando gravidade concreta superior às elementares do tipo penal, atendendo, portanto, aos parâmetros firmados por esta Corte Superior, que propugna devem estas ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso (HC 632.363/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe 12/2/2021).<br>Com relação à fração utilizada para exasperação da pena-base, verifica-se que o juízo sentenciante utilizou-se de 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente considerada, atendendo, também, aos parâmetros firmados por este Tribunal Superior, não se vislumbrando, da mesma forma, nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade na escolha deste patamar.<br>A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.<br>Nesse contexto, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 para cada vetorial desfavorável. O critério adotado pela Corte de origem (exasperação de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário), ademais, é considerado válido pela jurisprudência deste STJ (AgRg no AREsp n. 1.873.693/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021).<br>Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. ROUBO SIMPLES EM CONCURSO FORMAL COM IMPORTUNAÇÃO SEXUAL, EM CONTINUIDADE DELITIVA. CULPABILIDADE. GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO PARA INIBIR AS VÍTIMAS DO CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PRÁTICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. JUSTIFICATIVA FUNDADA EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO FATO. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO MÍNIMO E MÁXIMO EM ABSTRATO DA PENA. PROPORCIONALIDADE.<br>Recurso especial improvido.