DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 655):<br>AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. Creditamento indevido. Decadência parcial. Ocorrência. Lançamento por homologação. Incidência do disposto no art. 150, § 4º, do CTN. Hipótese que se equipara ao pagamento parcial do tributo, autorizando o início do lustro legal para que o Fisco efetue a cobrança da diferença eventualmente devida. Recolhimento indevido de ICMS em operação em expressamente não incide o imposto. Creditamento que, no caso específico dos autos, deveria ter sido efetuado nos termos do artigo 63, VII e 4º 4º, do Decreto nº 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo - RICMS). Manutenção da autuação por ausência de comprovação de cumprimento dos requisitos exigidos. Base de cálculo da multa punitiva. Inclusão de juros de mora. Possibilidade. Previsão legal para tanto. Sucumbência mínima da autora. Ré que responderá, por inteiro, pelas custas processuais e honorários advocatícios. Inteligência do artigo 86 do CPC. RECURSOS DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 717/723).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 149, IV, 150, § 4º, e 173, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Sustenta que, em hipóteses de creditamento indevido de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não há pagamento a homologar nem fato gerador relacionado ao aproveitamento do crédito, de modo que o lançamento deve ser de ofício e o prazo decadencial tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado.<br>Aduz que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme no sentido de que a contagem do prazo decadencial em relação aos lançamentos efetuados para glosar creditamentos indevidos de ICMS obedece aos ditames do art. 173, I, do Código Tributário Nacional, afastada a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN (fls. 746/758).<br>Requer o conhecimento e o provimento do recurso especial.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 769/790).<br>A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, com base no art. 1.030, I, alínea b, do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso especial e, em relação ao reconhecimento da decadência, inadmitiu o recurso especial de fls. 742/766, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial quanto à ocorrência da prescrição.<br>Na origem cuida-se de ação anulatória ajuizada por NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA, objetivando a desconstituição de crédito tributário constituído em razão de creditamento indevido de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).<br>O Tribunal de Justiça, ao apreciar a apelação, negou provimento ao recurso sob os seguintes fundamentos (fls. 655/661, sem destaques no original):<br>Trata-se de ação anulatória ajuizada por NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO objetivando a desconstituição do crédito tributário decorrente do Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM nº 4.081.692-8.<br> .. <br>Em suas razões recursais, a Fazenda Estadual se insurge, exclusivamente, contra o reconhecimento da decadência parcial do crédito tributário (fls. 530-541).<br> .. <br>Inicialmente, ressalte-se que não houve insurgência da autora com relação ao item 4 do AIIM, presumindo-se que a autuação foi correta.<br>Prosseguindo, de fato, conforme consignado na r. sentença, constata-se a ocorrência de decadência em relação aos itens 1 e 2 do AIIM, que foi lavrado em 16 de dezembro de 2016.<br>Isso porque, a hipótese em questão comporta a aplicação do disposto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.<br>Ora, distintamente do que fora alegado pela Fazenda Estadual, a hipótese não versa a respeito de ICMS declarado e não pago, já que o creditamento indevido do referido tributo se equipara ao seu recolhimento a menor ou parcial, autorizando o início da fluência do lustro legal para que o Fisco proceda ao lançamento da diferença eventualmente apurada.<br> .. <br>Portanto, não comporta reparo o pronunciamento da decadência de parte dos créditos tributários apurados em junho e agosto de 2011.<br>O posicionamento do Tribunal de origem não merece reparos.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o creditamento considerado indevido equivale-se ao pagamento a menor, de modo que o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos contados do fato gerador nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA. TRIBUTO PAGO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. Relativamente ao prazo decadencial, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 973.733/SC, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 163), fixou a seguinte tese: "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". A consolidação da jurisprudência sobre o tema culminou na edição da Súmula 555 deste Tribunal.<br>2. Somente na hipótese de pagamento parcial pela parte contribuinte incidirá a regra do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), de modo que o prazo decadencial quinquenal para o fisco efetuar o lançamento suplementar conta-se da data do fato gerador.<br>3. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, o aproveitamento escritural de créditos de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é considerado pagamento (antecipação) do imposto e, por conseguinte, o prazo decadencial para o lançamento de ofício do imposto em questão é aquele estipulado no art. 150, § 4º, do CTN, porque o creditamento indevido equipara-se ao pagamento a menor.<br>4. A alegação de conduta dolosa ou fraudulenta, a justificar o afastamento da regra do art. 150, § 4º, do CTN, não se presume, havendo necessidade de juízo de valor fundado em prova específica, o que não ocorreu na hipótese dos autos.<br>5. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.904.613/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/3/2025, DJEN de 21/3/2025, sem destaque no original.)<br>TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS. PAGAMENTO ANTECIPADO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. TERMO INICIAL. FATO GERADOR.<br>I - Em relação à ocorrência de decadência, verifica-se que o creditamento parcialmente aceito se equipara ao pagamento a menor para os fins da aplicação do art. 150, §4º, do CTN, sendo contado como termo inicial do prazo decadencial a data do fato gerador. Precedentes: AREsp n. 1.471.958/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021 e AgInt no AREsp n. 1.425.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 14/5/2019.<br> .. <br>III - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.<br>(AREsp n. 1.348.325/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024, sem destaque no original.)<br>TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. CONTAGEM. TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL DE BOA-FÉ: FATO GERADOR. MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA.<br>1. A decadência para a realização de lançamento de ICMS pago a menor, inclusive quando fundado em creditamento indevido, deve ser contada de acordo com a regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, exceto nos casos de dolo ou má-fé, em que deverá ser observado o disposto no art. 173, I, do CTN.<br>2. Hipótese em que, diversamente do assentado pelo ente público agravante, as instâncias ordinárias não afirmaram que a contribuinte agiu de má-fé ao realizar o creditamento glosado, mas, apenas, que não logrou comprovar a realização da operação estampada na nota fiscal posteriormente declarada inidônea.<br>3. A comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ).<br>4. A falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.978.830/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022, sem destaque no original. )<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA