DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de OTAVIO AUGUSTO ALVES VICENTE contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1502188-05.2024.8.26.0533.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais 250 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para readequar as penas do ora paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, em acórdão acostado às fls. 15/28.<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente se enquadra nas condições do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo primário, com bons antecedentes e não dedicado a atividades criminosas, o que justificaria a aplicação do redutor de pena.<br>Aponta serem inidôneos os fundamentos baseados apenas na quantidade de droga apreendida e na ausência de comprovação de atividade lícita.<br>Requer, assim, em liminar e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus a fim de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado.<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 118/119.<br>Parecer ministerial de fls. 121/129 pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>O Tribunal de origem afastou a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, pelas seguintes razões:<br>" .. <br>Passa-se à análise da dosimetria das penas.<br>Na primeira fase, a pena-base foi acertadamente fixada no mínimo legal, perfazendo 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do art. 59 do Código Penal.<br>Na etapa intermediária, presente a atenuante da menoridade relativa do réu. Contudo, a incidência de atenuante não autoriza a redução da reprimenda aquém do menor patamar, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Na terceira etapa, o magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de  (metade).<br>Contudo, neste ponto, assiste razão ao representante do Ministério Público quando pretende o afastamento do redutor.<br>Como é cediço, a primariedade do agente não implica a concessão automática do benefício, sendo necessário o cumprimento cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>In casu, ainda que o apelante seja primário, as circunstâncias da prisão, com apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, balança de precisão, embalagens vazias e dinheiro em espécie (R$ 350,00), evidenciam que ele se dedicava à atividade criminosa, justificando o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ademais, o acusado não comprovou a licitude do dinheiro apreendido.<br>Trata-se, portanto, de pessoa que já se encontra embrenhada na criminalidade, o que obsta a concessão do referido redutor. Resta como último aspecto que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo.<br>Nessa esteira se posiciona o C. Superior Tribunal de Justiça: "(..) Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes (..)" (HC 434.921/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/03/2018, D Je 19/03/2018).<br>Ainda na derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, visto que a prática delitiva envolveu adolescente, conforme confirmado pelos depoimentos dos policiais, a reprimenda deve ser elevada em 1/6, resultando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso mínimo.<br>Neste ponto, anoto que referida causa de aumento tem como objetivo principal proteger o menor da influência perniciosa de indivíduos criminosos, evitando que seja exposto a condutas altamente prejudiciais à formação de sua personalidade e garantido a preservação de sua dignidade como pessoa humana.<br>Dessa forma, a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas decorre da simples comprovação da prática de um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei 11.343/2006 com envolvimento de criança ou adolescente, situação que ocorreu no caso "sub judice".<br>Destarte, à míngua de circunstâncias modificadoras, a reprimenda torna-se definitiva, nesta instância, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo inviável maior abrandamento.<br>No tocante ao rigor carcerário, o magistrado sentenciante fixou o regime inicial aberto.<br>Contudo, estabelece o art. 59, III, do CP, que o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve atender à necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime, observando-se o princípio da individualização da pena.<br>Tendo em vista o montante da reprimenda aplicada, as evidências de dedicação a atividades criminosas, a quantidade de drogas apreendida, hábil a atingir número considerável de pessoas, bem como a natureza do crime em espeque, reputo adequada a fixação do regime semiaberto.<br>Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, diante o teor dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.<br>Posto isso, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial provimento ao recurso ministerial para readequar as penas de Otávio Augusto Alves Vicente a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, c. c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº. 11.343/06." (fls. 24/28).<br>Compulsando, detidamente os autos, e à luz dos precedentes desta Corte Superior de Justiça, tenho que a ordem deve ser concedida de ofício, na medida em que, especificamente no caso em testilha, não houve apresentação de motivação suficiente pelo Tribunal de origem para afastar o redutor.<br>No particular, a pena foi fixada no mínimo legal, portanto, a natureza e quantidade de droga restaram para avaliação na derradeira fase de dosimetria da reprimenda. Considerando, ainda, que a quantidade de droga não se traduz em insignificante, mas também não é exorbitante, e ainda se amolda a casos análogos nos quais este Tribunal Superior entendeu possível a aplicação do redutor.<br>Nesse aspecto, tem-se que a referência do juízo monocrático foi no seguinte sentido:<br>" 3.1.3. Terceira fase da dosimetria.<br>Nesta etapa, verifica-se a incidência de eventuais causas específicas ou genéricas de aumento e de diminuição, atendendo-se ao art. 68 do CP, além do regime inicial e da possibilidade de substituição ou suspensão condicional.<br>No caso, nenhuma causa de aumento está presente. Todavia, incide a benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o agente é primário, possui bons antecedentes e não há nada nos autos que ele se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>Com efeito, segundo o C. STF, Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021). No mesmo sentido, a 3ª Seção do C. STJ fixou o Tema 1139, segundo o qual É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>A redução preconizada por essa norma é de 1/6 a 2/3. No caso, levando-se em conta a variedade de droga apreendida com o réu 51 porções de "cocaína", contendo 17.2 gramas de massa líquida ao total; 01 porção de "haxixe", contendo 31.4 gramas de massa líquida ao total; e 03 porções de "maconha", contendo 265.3 gramas de massa líquida ao total tenho que a redução deva ser feita pela metade, de tal sorte que a pena a ser cumprida pelo réu fica consolidada em "02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão".<br>Em observância aos critérios previstos no art. 59 do CP, já minuciosamente examinados (art. 33, § 3º, do CP), à condenação a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e à primariedade do réu (art. 33, § 2º, "c"), conquanto a presença de circunstância judicial desfavorável referente à variedade de drogas, tenho que o regime inicial a ser aplicado é o regime aberto.<br>Em razão de a pena aplicada não ser superior a quatro anos e de o fato não decorrer de violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP), bem como da não reincidência, em consonância com a jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, explicitado no verbete da Súmula Vinculante nº 59 ("É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal"), entendo que o réu faz jus à substituição da privativa por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP), consistente em prestação de serviços à comunidade por igual período ao da pena substituída e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo a entidade a ser designada pelo juízo da execução. Face à substituição, incabível se mostra a suspensão de sua execução (art. 77, III, do CP).<br>A pena de multa segue os mesmos parâmetros da pena privativa de liberdade, de tal modo que fica consolidada no "pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa". A respeito do valor, observado o padrão econômico (art. 60 do CP) e o equivalente a um dia de trabalho, anoto inexistirem elementos que indiquem renda superior ao piso legal (art. 49, § 1º, do CP). Por essa razão, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato.<br>Por fim, considerando o fato de o crime ser vago (sem vítima direta), deixo de fixar valor mínimo para reparação (art. 387, IV, do CPP).<br>Capítulo IV Do dispositivo.<br>Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia oferecida contra OTAVIO AUGUSTO ALVES VICENTE (com qualificação às fls. 23), por haver incorrido nas sanções do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 Lei de Drogas, bem como para, em cumprimento ao disposto no art. 387 do CPP:<br>a) CONDENAR a parte acusada a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto;<br>b) CONDENAR a parte acusada ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixados cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato.<br>c) SUBSTITUIR sua pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, do CP), consistente em prestação de serviços à comunidade por igual período ao da pena substituída e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo a entidade a ser designada pelo juízo da execução;<br>d) CONDENAR a parte acusada a pagar as custas processuais, com a ressalva do artigo 98 do CPC, nos termos do art. 804 do CPP." (fls. 48/50).<br>Nessa toada, é de rigor a concessão da ordem, de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau, com incidência da fração de 1/2, de tal sorte que a pena a ser cumprida pelo réu fica consolidada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.<br>Por oportuno, colaciono os seguintes precedentes deste STJ:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE DAS PROVAS. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, alegando ilicitude das provas obtidas em busca domiciliar sem mandado judicial. A defesa busca a nulidade das provas e a consequente anulação da ação penal.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste na validade da busca domiciliar sem mandado judicial, fundamentada em flagrante delito de crime permanente.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 280, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem flagrante delito.<br>4. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a busca domiciliar sem mandado é válida em casos de crime permanente, desde que existam fundadas razões objetivas para a medida.<br>5. No caso concreto, a abordagem policial foi justificada por denúncias e constatação da flagrância de crime permanente no interior da residência, através da observação externa pelo corpo policial, não havendo falar-se em ilegalidade.<br>6. A quantidade de drogas apreendidas não se demonstra excessiva, justificando a modulação da minorante do tráfico em 1/2.<br>7. A quantidade de droga apreendida não foi utilizada na primeira fase da dosimetria, permitindo a sua reavaliação no último estágio da dosimetria.<br>IV. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena final do paciente ao total de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, mantendo-se, no mais, o acórdão condenatório.<br>(HC n. 868.209/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br>AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABÍVEL A APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO). AGRAVOS REGIMENTAIS PROVIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE, COM EXTENSÃO DE EFEITOS PARA CORRÉU.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 603.616/RO, em repercussão geral, decidiu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, seria legítimo somente se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência.<br>2. Na hipótese dos autos, a tese de ilicitude das provas não pode ser acolhida, pois a Jurisdição ordinária ressaltou que a entrada dos policiais na casa onde encontrados os entorpecentes foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime em questão, tendo em vista que, antes de ingressarem na residência, os agentes públicos avistaram os entorpecentes sobre a mesa, os quais estavam sendo endolados por alguns dos Acusados.<br>Ademais, o Magistrado singular analisou as imagens das câmeras dos policiais e confirmou que da porta do imóvel era possível visualizar parte da mesa onde os entorpecentes estavam sendo embalados.<br>3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. No caso, embora a quantidade de droga apreendida não justifique a incidência da minorante do tráfico privilegiado na sua fração mínima, como aplicada pelas instâncias ordinárias, é possível a sua modulação em 1/2 (um meio), conforme já decidiu esta Corte em casos similares.<br>5. Agravos regimentais providos a fim de reconhecer a licitude das provas obtidas mediante o ingresso em domicílio, bem como todas as que delas derivaram. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), redimensionando-se as penas impostas, com extensão da medida ao Corréu, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal.<br>(AgRg no HC n. 742.250/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 3/4/2023.)<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, restabelecendo a sentença de fls. 40/51, para aplicar o redutor de 1/2, nos termos do art. 33 §4º da Lei 11.343/06, com o consequente redimensionamento da pena, a resultar em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, mantida a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos apontados pelo juízo a quo.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA