DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por GIOVANA FERREIRA DA SILVA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 33, CAPUT, C/C §4º, DA LEI N. 11.343/2006 -PRELIMINARMENTE - NULIDADE DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NÃO CABIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO QUANTO À BENESSE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. Nos crimes de natureza permanente, enquanto perdura a fase de consumação, há situação de flagrância, sendo prescindível a apresentação de mandado de busca e apreensão, desde que haja fundadas razões para tanto(Precedente STF. RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, D Je de 10/05/2016). Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, torna-se imperiosa a manutenção da condenação da acusada pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. Considerando que as particularidades específicas do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, não há razão para alteração da fração escolhida quanto à aplicação da benesse prevista no §4º, art. 33 da Lei n. 11.343/2006." (e-STJ, fl. 638.)<br>No recurso especial inadmitido, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos da legislação penal federal, processual penal e de direito penal especial: i) Arts. 315, § 2º, III, IV e VI, e 564, V, do Código de Processo Penal (tese de negativa de prestação jurisdicional, falta de fundamentação e ausência de enfrentamento dos argumentos capazes de infirmar a conclusão, com referência a precedentes e súmulas invocados) (fls. 661/664); e ii) Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tese de desproporcionalidade na fração eleita para a minorante do tráfico privilegiado) (fls. 664/667).<br>A primeira tese desenvolvida versa sobre nulidade por negativa de prestação jurisdicional, afirmando que o acórdão recorrido não teria enfrentado concretamente as teses recursais nem exposto motivação idônea, com violação aos arts. 564, V, e 315, § 2º, III, IV e VI, do CPP, além de referências ao art. 489 e ao art. 1.022 do CPC e ao art. 93, IX, da Constituição da República, razão pela qual requer a cassação do acórdão para que a apelação seja julgada com exame integral das razões, inclusive sobre matéria de prova (e-STJ, fls. 661/664).<br>Em sequência, sustenta ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a Turma julgadora modulou a fração do redutor com base em natureza e quantidade de droga inerentes ao tipo penal, sem indicação de circunstâncias adicionais que justificassem maior severidade; afirma que, ausentes valorações negativas nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a redução deveria incidir na fração máxima de 2/3, apontando julgados do STJ que teriam aplicado 2/3 em casos com quantidade não exacerbada de drogas, além de rejeitar o uso de procedimentos não findos para afastar ou reduzir o benefício (e-STJ, fls. 664/667).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 677/679), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 685/692).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo (e-STJ, fls. 718-722).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto ao recurso especial, constato inexistir prequestionamento da tese defensiva suscitada nas razões recursais relativa à violação aos Arts. 315, § 2º, III, IV e VI, e 564, V, do Código de Processo Penal.<br>Com efeito, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada nos dispositivos legais apontados pela parte recorrente.<br>Ressalto que tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.<br>I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF.<br>III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018).<br>Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020.)<br>Nos autos em exame, também não pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU E PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DELITOS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018).<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 1.902.294/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.)<br>Quanto ao pleito de revisão da pena, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para reconhecer o privilégio no tráfico nos termos seguintes:<br>"Não há como acolher o pedido da recorrente de aplicação da fração máxima diante da concessão da benesse prevista no §4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006.<br>Releva salientar que, afora os requisitos subjetivos, inexiste qualquer indicação de quais fatores devam ser considerados na mensuração da fração de diminuição da reprimenda. Entendo, portanto, que, para a fixação da minorante, as circunstâncias gerais do artigo 59 do Código Penal devem ser sopesadas, bem como aquelas especiais insertas do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, cuja previsão é no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".<br>Vejo que o magistrado, ao aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006, reduziu a pena do réu na fração de 1/6, em razão da grande quantidade de droga apreendida - o que não merece qualquer alteração.<br>De fato, foram apreendidos 930g de maconha e 255g de cocaína." (e-STJ, fls. 650.)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Nos autos em exame, as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006 foram a única vetorial aferida em desfavor da agente para estabelecer a fração de redução do tráfico. Contudo, considero a quantidade apreendida não exacerbada, mas tampouco reduzida: 930g de maconha e 255g de cocaína. Assim, entendo que a fração média é suficiente.<br>Cito, a propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022)<br>5. Considerando que os maus antecedentes do agravado foram afastados e que a quantidade do entorpecente já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).<br>6. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 1 mês de reclusão, deve o agravado iniciar o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 879129 / MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024; destacou-se.)<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, ausente agravantes ou atenuantes.<br>Na terceira fase, fixo em 1/2 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06.<br>Assim, torno definitiva a pena final da ré em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis à ora agravante, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 2 53, parágrafo único, III, "a" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de fixar em 1/2 a fração relativa ao redutor do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do agravante para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão , no regime inicial aberto, mais pagamento  de  250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA