DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KAIQUE DE ABREU PASSOS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu o recurso especial de fls. 377-384.<br>A decisão de inadmissibilidade fundamentou-se na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, que impede o reexame de matéria fática (fls. 393-397).<br>Em suas razões o agravante sustenta a possibilidade de "revaloração da prova" quando os fatos encontram-se expressamente reconhecidos no acórdão recorrido, sem necessidade de nova incursão no acervo probatório. Aduz que a controvérsia é eminentemente jurídica: a correta aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 diante da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação ou integração a organização criminosa, buscando o patamar de 2/3 sem afronta ao enunciado n. 7 do STJ.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 431):<br>AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PLEITO PELA APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, EM GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VIOLAÇÃO AO DISPOSITIVO LEGAL CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO, A FIM DE APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA, REDIMENSIONANDO AS PENAS DO RÉU PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL ABERTO, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, oportuno ressaltar que o conhecimento do recurso especial, no presente caso, prescinde de reexame de fatos e provas, na medida em que a apreciação das questões suscitadas demanda tão somente a revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>A conclusão pela alteração da fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não demanda, no caso, o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pelo entendimento sumular.<br>O caso em análise, em verdade, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao artigo de lei apontado como violado.<br>Feito tal esclarecimento, passo a análise do agravo.<br>Busca a defesa a modulação da fração do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3), com o consequente redimensionamento da pena do agravante.<br>Sobre a controvérsia, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 371-373):<br> ..  Prosseguindo, a defesa postula a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando que o magistrado a quo adotou o patamar redutor mínimo de 1/6 (um sexto).<br>Todavia, não assiste razão à defesa.<br>Isso porque, no que concerne à fração a ser aplicada referente à causa de diminuição em apreço, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, quero dizer, considerar a quantidade e a variedade de drogas apreendidas para modular a fração da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido na hipótese.<br> .. <br>Outrossim, somam-se à variedade das drogas apreendidas com o réu os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem do apelante, que foram enfáticos em afirmar que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas local, inclusive ostentando várias passagens na polícia pela prática desse delito.<br>Assim, em que pese não tenha restado comprovado que o réu se dedica a atividades criminosas, decerto o fato em apreço não foi um ato isolado em sua vida, de forma que se apresenta adequada a adoção da fração redutora mínima quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado.  .. <br>Em que pese os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem, denota-se que a análise realizada não está em linha com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>Isso porque, em se tratando da apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, como no presente caso, em que houve a apreensão de 12 pedras de crack, 17 pinos de cocaína e 4 buchas de maconha, a jurisprudência desta Corte vem entendendo pela aplicação da redutora em seu patamar máximo, qual seja o de 2/3.<br>Nesse sentido (com destaques):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PORTE DE ARMA E DISPARO EFETUADO CONTRA A GUARNIÇÃO POLICIAL JÁ SOPESADOS NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.<br>5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>6. O porte de arma de fogo, disparada contra os agentes da segurança pública, não tem o condão de afastar o privilégio, tendo em vista que o agravado, no mesmo processo, foi condenado pelo crime de resistência. O porte de arma, per si, não comprovou a dedicação a atividades criminosas, e o mesmo fato não pode ser valorado duas vezes, sob pena de constatação de odioso bis in idem.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 493.172/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Neto, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020.)<br>Ademais, imperioso ressaltar que, " a  natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>Assim, no caso dos autos, verifica-se que, a despeito da diversidade das drogas, assim como fundamentado pelo Tribunal de origem, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do agravante - 12 pedras de crack, 17 pinos de cocaína e 4 buchas de maconha - não justifica qualquer modulação do redutor, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Na espécie, a quantidade de entorpecente apreendida em poder do Agravante, muito embora não seja ínfima, não justifica qualquer modulação da minorante, devendo incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.993.841/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)<br>Nesse mesmo sentido, em contexto com maior apreensão de entorpecentes, o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REDUTOR PELA FRAÇÃO MÁXIMA.<br>1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, tampouco a modulação da fração de diminuição.<br>2. Alguns julgados, posteriores ao REsp 1.887.511/SP, têm admitido que o redutor máximo de 2/3 não se aplique aos casos nos quais seja expressiva a quantidade da droga apreendida, hipótese que aqui não se apresenta, por tratar-se de 540g de maconha e 33g de crack.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.959.836/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1a Região, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)<br>Outrossim, em que pese os depoimentos dos policiais no sentido de que o agravante é conhecido como atuante no tráfico de drogas, tais informações não passam de meras presunções e não são suficientes para afastar a fração do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.<br>Portanto, não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, o citado redutor deve incidir na dosimetria da pena do agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.<br>Passa-se ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 168 dias-multa.<br>Diante dessa alteração e em respeito a Súmula Vinculante n. 59, o regime prisional de cumprimento da pena legalmente previsto é o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, fazendo jus o impetrante ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções, nos termos do art. 44, do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de alterar a fração referente ao tráfico privilegiado para 2/3 e, consequentemente, redimensionar a pena do agravante para 1 ano e 8 meses de reclusão e 168 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA