DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por VP PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA. contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento da Apelação/Remessa Necessária n. 1020389-73.2023.8.26.0554.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora agravante contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias de Santo André, com o propósito de ver reconhecida a imunidade de ITBI na integralização de capital social, ou, subsidiariamente, ver-lhe assegurada a base de cálculo pelo valor da operação e o fato gerador apenas no registro do título no Cartório de Registro de Imóveis.<br>O juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a ordem (fls. 107-111), determinando a apuração do ITBI pelo valor efetivo da operação, com possibilidade de instauração de processo administrativo para verificação de aderência a mercado, e reconhecendo que o lançamento somente nasce com o registro, afastando multa e juros aplicados até então.<br>Ainda inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação (fls. 140/159).<br>A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes da 18ª Câmara de Direito Público, deu parcial provimento à remessa necessária e negou provimento ao apelo interposto pela impetrante, em acórdão cuja ementa segue transcrita (fls. 213/214):<br>Remessa necessária e apelação - Mandado de segurança - ITBI - Município de Santo André - Sentença concedendo parcialmente a ordem "tão somente para determinar que o ITBI, assim como os emolumentos e custas cartorárias, sejam calculados sobre o valor efetivo da operação em tela, ressalvada à municipalidade a instauração de processo administrativo próprio para averiguação da correspondência às condições de mercado e eventual cobrança de diferença", reconhecendo ainda "que o direito ao lançamento do ITBI somente nascerá no momento em que a impetrante efetuar o registro, afastando assim qualquer pretensão atinente a multa ou juros de mora naquele instante" - Insurgência do impetrante - Não cabimento - Pedido de reconhecimento da imunidade na operação - Art. 156, § 2º, I, da CF Imunidade invocada que é condicionada e não se aplica às empresas que exercem atividades no ramo imobiliário, como é o caso do requerente, que tem como objeto social, o aluguel de imóveis próprios e a compra e venda de imóveis próprios Artigos 36 e 37 do CTN - Precedentes - Discussão diversa do tema de repercussão geral n. 796 - Observância da tese jurídica fixada pelo C. STJ no tema de recursos repetitivos n. 1113 em relação à base de cálculo - Inviabilidade de a Administração desconsiderar o valor da transação indicado pelo contribuinte e, sem procedimento administrativo próprio que respeite o contraditório e a ampla defesa, exigir o pagamento do imposto sobre um "valor venal de referência" fixado unilateralmente pelo fisco, como exigido pela Municipalidade - Fato gerador que ocorre com o registro do título aquisitivo junto ao CRI competente, conforme a jurisprudência predominante no C. STJ - Observância do disposto no art. 1.245, do Código Civil - Incidência, todavia, de correção monetária sobre o valor histórico, calculada pelos índices previstos na Tabela Prática de atualização monetária do TJSP, a partir da data da efetivação do negócio jurídico e até a data do efetivo recolhimento do ITBI, no ato do registro da escritura no CRI local - Precedentes - Sentença reformada em parte unicamente para o fim de determinar a incidência de correção monetária sobre o valor histórico da transação - Remessa necessária parcialmente provida, recurso de apelação do impetrante não provido.<br>Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 232-246) foram rejeitados (fls. 247-259), ao que se seguiu a interposição do apelo nobre.<br>Nas razões do recurso especial denegado (fls. 279-309), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente alegou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial:<br>(i) arts. 1.022, incisos I e II, 1.025 e 489, § 1º, incisos IV e VI, § 2º, do Código de Processo Civil, por omissão e ausência de fundamentação no acórdão quanto às teses de imunidade do ITBI e correção monetária;<br>(ii) arts. 35, inciso I, do Código Tributário Nacional, e 1.245, caput e § 1º, do Código Civil, por ofensa à definição do fato gerador do ITBI e indevida incidência de correção monetária antes do registro imobiliário; e<br>(iii) arts. 36, inciso I, 37 e 110, do Código Tributário Nacional, por negar imunidade do ITBI na integralização de capital social e por interpretação do art. 37 em desacordo com a Constituição.<br>Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 370-396).<br>Em juízo prévio de admissibilidade, a Corte de origem inadmitiu o recurso especial (fls. 398/400), valendo-se, para tanto, dos seguintes fundamentos: (a) inexistência de violação aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, por estar o acórdão devidamente fundamentado; (b) inadequação da via eleita, por ter sido a controvérsia dirimida à luz da Constituição, hipótese estranha à via especial; e (iii) impossibilidade de conhecimento pela alínea c do permissivo constitucional, ante a falta de cotejo analítico e demonstração de similitude fática supostamente existente entre os arestos confrontados.<br>Ainda irresignada, a parte recorrente interpôs o agravo ora em apreço (fls. 403/426).<br>Contraminuta apresentada pela parte agravada (fls. 429/456).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial que, diga-se de imediato, não merece prosperar.<br>A Corte de origem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (fls. 217-229):<br>Ao contrário do alegado nas razões recursais pelo impetrante, a imunidade invocada é condicionada e não se aplica às empresas que exercem atividade no ramo imobiliário, como é o caso do requerente, empresa que tem por objeto social "Participações em outras sociedades e investimentos em geral", "Administração de bens próprios, locação e gerenciamento de bens imóveis próprios" e "Compra e venda de imóveis, incorporação, construção, demolição e reforma de imóveis, locação de bens móveis, intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral" (fls.24 em especial), tendo por atividade principal "Outras sociedades de participação, exceto holdings" e como atividades secundárias a "compra e venda de imóveis próprios" e "alugues de imóveis próprios" (fls.39).<br>Destaque-se que a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do RExtr. nº 796.376-SC, com repercussão geral ("A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" Tema nº 796), envolve discussão diversa e não impede a incidência tributária na hipótese expressamente afastada pela norma constitucional. Nesse sentido:<br>Apelação - Mandado de Segurança - ITBI - Empresa que efetuou incorporação de imóvel do sócio ao seu capital social - Pretensão à isenção no tocante ao recolhimento do ITBI - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. O benefício constitucional está condicionado à comprovação de que a empresa não realiza como atividade preponderante operações do ramo imobiliário. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, que é incompatível com o rito do mandado de segurança - (..) Sentença denegatória mantida (artigo 252 do RI do TJSP) - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1000835-45.2021.8.26.0095; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Brotas - 1ª Vara; Data do Julgamento: 03/03/2022; Data de Registro: 03/03/2022)<br>APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal ITBI Integralização de capital social Não incidência do imposto Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal Necessidade de demonstração de que a pessoa jurídica beneficiada não desenvolve atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis Art. 37 e parágrafos do CTN Grosso das receitas operacionais da apelante derivadas da locação de imóveis Apelante que não faz jus ao benefício pleiteado RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1010841-20.2018.8.26.0224; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/02/2021; Data de Registro: 17/02/2021)<br>A respeito do julgamento do tema de repercussão geral nº 796, cabe relembrar a lição do ilustre Des. Ricardo Chimenti na AP nº 1000274-21.2021.8.26.0095, j. 30/11/2021:<br>"No caso, o RE 796.376 tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI na hipótese de o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica exceder o limite do capital social a ser integralizado, e o voto vencedor em questão foi proferido pelo Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, nestes termos (negritos inexistentes no original):<br>" ..  a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.<br>Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da "incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da Lei 6.404/1976 Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S. A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S. A.).<br>Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.<br>Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - " nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão "nesses casos" não alcança o "outro caso" referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.<br> .. <br>Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte deste inciso.<br>Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.<br>Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.<br>Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.  .. "<br>Relevante observar que, no julgamento do RE 796.376, as considerações do Exmo. Sr. Ministro Relator acerca da aplicação incondicional da regra imunizante à conferência de bens se deu apenas a título obter dictum, sem qualquer caráter vinculante, devendo assim prevalecer o entendimento de que a imunidade "não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição" (art. 37 do CTN).<br>Nesse sentido: " ..  a pretensa aplicação do RE 796.376-RG ao caso em exame não merece acolhida. No julgamento do referido paradigma, o Plenário do STF decidiu que, na integralização do capital social por meio de bens imóveis, a diferença de valor que superar o capital subscrito a ser integralizado será tributada pelo ITBI. Diferentemente, na hipótese destes autos, a Corte de origem concluiu pela inaplicabilidade da regra imunitória em razão de controvérsia acerca da atividade preponderante exercida pela empresa, aferida mediante análise de sua receita operacional. Portanto, a matéria discutida no RE 796.376-RG não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso.  .. . (ARE 1316381 ED-segundos, Relator(a): Min. Roberto Barroso, j. 16/08/2021)" (com negrito no original).<br>Aqui, igualmente, o impetrante-apelante defende a imunidade da operação embasando-se no julgamento do tema de repercussão geral nº 796, o que, como visto, é indevido, ressaltando que o autor não negou que a preponderância da sua atividade seja imobiliária, o que já havia sido apontado pelo sentenciante (fls.109 em especial), tampouco a questão foi suscitada em sede de apelação.<br> .. <br>Entretanto, a r. sentença atacada merece reparo apenas para o fim de se determinar a correção monetária da base de cálculo fixada.<br>Isso porque a atualização monetária deverá ser realizada de modo a preservar o poder da moeda, como expressamente prevê o artigo 97, §2º, do CTN "não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo".<br>Nessa esteira e revendo posicionamento anterior, em consonância com o entendimento predominante desta C. 18ª Câmara de Direito Público, de rigor a reforma da r. Sentença para determinar a incidência da correção monetária sobre o valor histórico, porém calculada pelos índices previstos na Tabela Prática de atualização monetária do TJSP, a partir da data da efetivação do negócio jurídico até a data do efetivo recolhimento do ITBI, no ato do registro da escritura no CRI local.<br>Nessa direção, recentes precedentes desta 18ª Câmara de Direito Público:<br> .. <br>Assim sendo, o apelo do autor não deve ser provido; a remessa necessária, por sua vez, deve ser acolhida parcialmente, reformando-se a r. sentença somente para determinar que haja a incidência da correção monetária sobre o valor histórico da transação, consoante especificado.<br>Assim, resulta evidente que o acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais.<br>O acórdão recorrido também apresentou fundamentação concreta e suficiente para dar suporte às suas conclusões, inexistindo desrespeito ao dever judicial de se fundamentar as decisões judiciais. No caso, há mero inconformismo da parte recorrente com o resultado do julgado proferido no acórdão recorrido, que lhe foi desfavorável. Inexiste, portanto, ofensa ao art. 489 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.381.818/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.009.722/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 6/10/2022.<br>Por outro lado, compulsando detidamente os autos, verifica-se que o Tribunal de origem resolveu a controvérsia sob enfoque eminentemente constitucional, veja-se (fls. 216-220):<br>No que diz respeito à imunidade tributária, o entendimento adotado pelo Juízo a quo deve ser mantido, considerando o previsto na norma constitucional e nos artigos 36 e 37 do CTN.<br> .. <br>Destaque-se que a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do R Extr. nº 796.376-SC, com repercussão geral ("A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" Tema nº 796), envolve discussão diversa e não impede a incidência tributária na hipótese expressamente afastada pela norma constitucional.<br> .. <br>A respeito do julgamento do tema de repercussão geral nº 796, cabe relembrar a lição do ilustre Des. Ricardo Chimenti na AP nº 1000274-21.2021.8.26.0095, j. 30/11/2021:<br>"No caso, o RE 796.376 tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI na hipótese de o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica exceder o limite do capital social a ser integralizado, e o voto vencedor em questão foi proferido pelo Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, nestes termos (negritos inexistentes no original):<br>" ..  a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.<br> .. <br>Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.<br>Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - " nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão "nesses casos" não alcança o "outro caso" referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.<br>Compete, assim, ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, em sede de Recurso Especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional.<br>E em relação ao dissídio jurisprudencial, esta Corte Superior de Justiça assentou a premissa de que a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE À EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA DO RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPE CIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.