DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUILHERME DE OLIVEIRA DOS SANTOS e PABLO HENRIQUE DA CONCEIÇÃO FARIAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que os pacientes tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Eis a ementa do julgado:<br>"DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DENEGAÇÃO.<br>I. Caso em Exame<br>1. A pretensão consiste em revogar a prisão preventiva, sob os argumentos de que a fundamentação para a decretação da preventiva é inidônea, a prisão é desproporcional e cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere.<br>II. Questões em Discussão<br>2. As questões em discussão consistem em aferir: I) se a decisão vergastada é idônea; II) se a prisão é proporcional em razão de eventual condenação e benesses legais; III) se as medidas diversas do cárcere se enquadram melhor ao caso sub judice.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Decisão atacada que se apresenta devidamente fundamentada e atende ao quanto exigido pelo art. 93, inc. IX, da CF.<br>4. Antecipações quanto à pena, regime ou concessão de benesses são conjecturas vedadas, que ferem o princípio do juiz natural.<br>5. No caso, os pacientes foram presos em circunstâncias que indicam autoria no crime de tráfico de drogas, sendo surpreendidos com significativa quantidade diversa de drogas, além da apreensão de dinheiro e anotações relativas à mercancia, o que evidencia propensão a práticas criminosas, gravidade em concreto e maior reprovabilidade da conduta, justificando a custódia preventiva para evitar a reiteração delitiva e garantir a ordem pública, denotando, igualmente, que outras medidas cautelares alternativas ao cárcere se mostram ineficazes ao caso em tela.<br>IV. Dispositivo e Tese.<br>6. Ordem Denegada." (e-STJ, fls. 150-151)<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamento válido para a decretação da prisão preventiva, ressaltando que a quantidade de droga é pequena e ambos os pacientes são primários.<br>Alega a ausência dos pressupostos para a decretação da prisão preventiva, afirmando que não há notícia de que os pacientes estariam ameaçando a instrução processual, ou que tenham atuado para destruir provas. Ademais, não houve qualquer demonstração de que eles desejam ou tentariam furtar-se às determinações judiciais, bem como não há indicadores de que pode ocorrer reiteração delitiva.<br>Assevera não restou demonstrada a imprescindibilidade da prisão cautelar, que não pode ser utilizada como antecipação de pena.<br>Pleiteia a revogação da prisão preventiva imposta aos pacientes.<br>É o relatório.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Juízo processante decretou a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>"A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional. Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada na comprovação da existência de materialidade do delito e na presença de indícios suficientes de autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Ainda mais, o decreto da segregação cautelar deve estar pautado em motivação concreta, sendo proibidos argumentos abstratos sobre a gravidade do crime (artigo 312, §2º, do Código de Processo Penal. Não há nos autos indicativos seguros da vinculação ao distrito da culpa. Inexiste, ainda, comprovante de ocupação lícita. Nota-se que foram apreendidos com os custodiados grande quantidade e variedade de entorpecentes a evidenciar que faz da mercancia ilícita o seu meio de sustento, além de dinheiro, caderno de anotações e outros petrechos. Em que pese a ausência de anotações de relevo penal em folha de antecedentes, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis de custodiado, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada (RHC 133.284/SP). Hipótese dos autos. Mister, pois, o resguardo da ordem pública, mantendo-se os investigados no cárcere. De mais a mais, presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, uma vez que inexiste garantia de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrarão o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal. Ademais, não é possível a realização de uma conjectura em relação ao futuro regime aplicado ao custodiado no caso de eventual condenação, em virtude dos elementos fáticos e probatórios a serem analisados pelo juízo natural." (e-STJ, fl. 97)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a custódia preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, o decreto constritivo destacou a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, de petrechos utilizados para a traficância e de caderno de anotação da atividade criminosa para justificar a segregação dos pacientes.<br>Todavia, embora tais elementos possam indicar o exercício da traficância como meio de sustento, verifica-se que os acusados são primários e com eles foram recolhidos quantidade de droga não expressiva (0,2g crack; 11,5g de cocaína; 95,9g de maconha; e 7 frascos de crack, 5,9g). Nesse contexto, entendo cabível a substituição da custódia preventiva por outras medidas cautelares do art. 319 do CPP, atento a previsão constitucional da prisão cautelar como ultima ratio.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRIMARIEDADE E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM O PERICULUM LIBERTATIS. IMPOSSIBILIDADE DE ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS AO DECRETO. MANTIDA A REVOGAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.<br>2. Em julgados recentes desta Corte Superior, consolidou-se o entendimento de que determinadas quantidades de entorpecentes, embora não possam ser consideradas inexpressivas, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que a prisão preventiva é a única medida cautelar adequada.<br>3. In casu, foram apreendidos somente 54g de maconha, 21g de crack e 31,60g de cocaína, quantidade irrisória e inapta a justificar a prisão cautelar.<br>4. É pacífico o entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de se agregar motivação ao decreto prisional falho, como ocorreria caso os argumentos aqui trazidos fossem acolhidos.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 197.179/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA DESNECESSÁRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a prisão preventiva de paciente acusado de tráfico de drogas, alegando nulidade da apreensão e prisão por violação de domicílio, ausência de indícios suficientes de autoria e suficiência de medidas cautelares diversas da prisão.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste na legalidade da prisão preventiva do paciente, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva foi mantida com base na presença dos requisitos do art. 312 do CPP, mas a quantidade de drogas apreendidas não justificou a manutenção da prisão.4. A jurisprudência do STJ e STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.5. A decisão monocrática está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, que considera a prisão preventiva desproporcional em casos de pequena quantidade de drogas, ainda que o réu seja reincidente específico.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 912.150/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUÍDA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. PRIMARIEDADE E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM O PERICULUM LIBERTATIS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.<br>2. Em julgados recentes desta Corte Superior, consolidou-se o entendimento de que determinadas quantidades de entorpecentes, embora não possam ser consideradas inexpressivas, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que a prisão preventiva é a única medida cautelar adequada.<br>3. In casu, foram apreendidos somente 11 microtubos de cocaína, com o peso de aproximadamente 9,4 gramas (fl. 15), quantidade irrisória e inapta a justificar a prisão cautelar.<br>4 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.171/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta aos pacientes, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Devendo ele ser advertido que, na hipótese de descumprimento das cautelares, a custódia preventiva poderá ser restabelecida.<br>Comunique-se com urgência o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Juízo da Vara Regional das Garantias - 10ª RAJ Sorocaba/SP.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA