ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental mas conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HC IMPETRADO CONTRA ARESP TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo acusado, deve ser reconhecida a incompetência deste Tribunal para o processamento deste habeas corpus.<br>2. A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera maus antecedentes.<br>3. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do ora agravante, a fim de afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes, reduzir a pena-base ao mínimo legal e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

RELATÓRIO<br>ERICSON SOUZA FERREIRA interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que indeferi liminarmente o habeas corpus e, por conseguinte, mantive inalterada a condenação a ele imposta pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa alega, de início, que, uma vez que o recurso especial não foi conhecido, "esta matéria deve ser debatida pela turma pois ainda não houve conhecimento do colegiado" (fl. 42):<br>No mais, argumenta (fl. 42):<br>O pedido não entra em discussão fática-probatório, mas apenas na questão da primeira e 2ª fase da dosimetria, podendo mesmo que não conhecido ter provimento de ofício pela teratologia da sentença ora in rmada.<br>Com base em diversos habeas corpus do Ministro Relator já se mostrou a possibilidade de ordens de ofício como vemos: AgRg HC 835970, HC 857929 e HC 7333980, todo do Ilustre Relator.<br>Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamen to pelo órgão colegiado, para que seja reduzida a pena-base imposta ao réu e afastada a agravante da reincidência.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HC IMPETRADO CONTRA ARESP TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo acusado, deve ser reconhecida a incompetência deste Tribunal para o processamento deste habeas corpus.<br>2. A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera maus antecedentes.<br>3. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do ora agravante, a fim de afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes, reduzir a pena-base ao mínimo legal e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>VOTO<br>Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.<br>No caso, a defesa se insurge contra acórdão proferido no julgamento da apelação criminal, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso e, assim, ratificou a sentença condenatória.<br>No entanto, em consulta processual realizada na página eletrônica do TJSP e nos assentamentos eletrônicos d esta Corte, verifico que, contra o acórdão da apelação, a defesa também interpôs recurso especial, não admitido na origem. Na sequência, interpôs agravo em recurso especial (AREsp n. 2.610.376), que não foi conhecido por esta Corte. A decisão transitou em julgado em 27/5/2024.<br>Este habeas corpus foi impetrado em 27/9/2024.<br>Constata-se, pois, a impossibilidade de conhecimento deste mandamus, impetrado após o trânsito em julgado da condenação.<br>Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente (ora agravante), forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento deste habeas corpus.<br>Ilustrativamente:<br> ..  2. Revela-se inadequada a impetração habeas corpus nesta Corte para impugnar suas próprias decisões, conforme ressai da competência constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça no art. 105 da Carta da República.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 349.195/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 27/10/2016, grifei)<br>Importante destacar que esta Corte, em diversas ocasiões, reconheceu a impossibilidade de uso do habeas corpus em substituição à revisão criminal, posicionando-se no sentido de que "o trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus" (AgRg no HC n. 805.183/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, 6ª T., julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024).<br>Acerca do tema, menciono, ainda: "A fungibilidade entre revisão criminal e habeas corpus viola o juízo natural, pois permitiria que as partes pudessem escolher o Juízo que lhes conviesse. É uma situação diversa da que se encontra na fungibilidade entre o recurso ordinário em habeas corpus e o habeas corpus substitutivo" (AgRg no HC n. 905.233/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).<br>Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão do decisum<br>ora recorrido de que o habeas corpus deveria ser indeferido liminarmente.<br>Não obstante isso, verifico a existência de flagrante ilegalidade, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado.<br>As instâncias ordinárias, por ocasião da primeira fase da dosimetria da pena, consideraram que o réu seria possuidor de maus antecedentes, em razão de "condenação por porte de droga para consumo próprio (Processo n. 1500097-80.2019 fls. 52)" (fls. 29-30).<br>Contudo, em sessão realizada no dia 21/8/2018, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (DJe 30/8/2018), de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, a Sexta Turma, à unanimidade, passou a adotar o entendimento de que "a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade".<br>Na ocasião, foram invocados, basicamente, os seguintes argumentos: a) "se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas"; b) "a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal".<br>No referido julgamento, entendeu-se, portanto, que o prévio apenamento do agente pela conduta de porte de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não deveria constituir causa geradora de reincidência.<br>Esse entendimento, então, passou a ser seguido também pela Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça, conforme se verifica, por exemplo, do julgamento ocorrido em 13/12/2018, nos autos do AgRg no AREsp n. 1.366.654/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, em que se menciona, exatamente, o que decidido nos autos do referido REsp n. 1.672.654/SP. Idêntico entendimento foi adotado nos autos do AgRg no HC n. 475.304/MG, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/3/2019.<br>Da Sexta Turma, posteriores ao referido julgado, menciono, ainda: AgRg no REsp n. 1.778.346/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 3/5/2019; HC n. 469.705//MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 1º/2/2019.<br>Na sequência, esta Corte Superior de Justiça avançou em relação ao entendimento anteriormente mencionado e também passou a adotar a seguinte compreensão acerca do tema ora trazido a debate: "se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito. Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável" (AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019, destaquei).<br>Assim, uma vez que a conclusão de que o réu seria possuidor de maus antecedentes decorreu do fato de ele ostentar condenação anterior relativa à prática da conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, deve ser concedido habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a desfavorabilidade dessa circunstância judicial.<br>Deve, por conseguinte, ser realizada a nova dosimetria da pena. Na primeira fase, todas as demais circunstâncias judiciais foram tidas como favoráveis ao réu, de maneira que a sua pena-base fica estabelecida, então, no mínimo legalmente previsto, ou seja, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, aumento a reprimenda em 1/6, tal como efetivado pelas instâncias ordinárias, em razão da agravante da reincidência, consistente em condenação anterior pela prática do crime de roubo majorado. Na terceira etapa, não há nenhuma causa de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual fica a sanção do recorrente definitivamente estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. No entanto, com fulcro no art. 648 do CPP, concedo habeas corpus, de ofício, em favor do ora agravante, a fim de afastar a desfavorabilidade da circunstância judicial relativa aos antecedentes, reduzir a pena-base ao mínimo legal e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.