DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região, assim ementado (fl. 191):<br>TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE VALORES AUFERIDOS EM LIQUIDAÇÃO DE CONTRATO DE SWAP PARA FINS DE HEDGE. COMPENSAÇÃO POR PARTE DO CONTRIBUINTE DE FATO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA.<br>1. Trata-se de recurso de apelação interposto por B2W COMPANHIA DIGITAL contra a sentença que denegou a segurança vindicada em mandado de segurança no qual pede seja assegurado o seu direito líquido a extinguir o IR incidente nas operações de swap por compensação, autorizando a instituição financeira a se abster de efetivar a retenção do referido tributo, uma vez comprovada pela impetrante a efetivação da compensação. Sustenta a impetrante que a retenção do IR na fonte da variação positiva obtida na operação financeira de swap inviabiliza a extinção do crédito tributário por meio de compensação, o que viola o direito de livre concorrência e à igualdade no tratamento tributário.<br>2. A jurisprudência do STJ e desta Corte (Arguição de inconstitucionalidade na AMS 0030227- 78.2000.4.02.0000, Des. Castro Aguiar, TRF2. PUBL 26/11/2006) possuem entendimento consolidado no sentido da constitucionalidade do art. 5º da Lei n. 9.779/90, que estabelece que os rendimentos auferidos em aplicação ou operação financeira de renda fixa, mesmo as firmadas com cobertura hedge realizadas por meio de swap, são sujeitas à incidência de imposto de renda.<br>3. Em se tratando de crédito tributário, a compensação sempre depende da existência de lei que estipule as respectivas condições e garantias, ou que delegue à autoridade administrativa o encargo de fazê-lo. Não basta que exista somente a reciprocidade de dividas para que haja a compensação (CTN - Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública).<br>4. Não cabe ao Poder Judiciário, em razão do princípio da isonomia, estender tratamento tributário diferenciado (v. g. hipótese de extinção do crédito tributário - Compensação) a destinatários não contemplados pela previsão legal, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes; caso contrário faria o Judiciário papel de legislador positivo, função estranha à competência que a Constituição lhe conferiu.<br>5. Apelação de B2W COMPANHIA DIGITAL improvida.<br>Embargos de declaração rejeitados.<br>A recorrente alega violação dos artigos 124 e 125 do CTN, ao argumento de que, "ainda que tenha sido atribuída à Instituição Financeira a responsabilidade pela retenção e pagamento do IRRF, quem de fato suporta seu ônus e pode, inclusive, ser cobrado pelo eventual não repasse da exação, é justamente a Recorrente, na qualidade de contribuinte de fato, o que torna evidente a injustiça causada pela impossibilidade desta última em realizar a extinção do débito através de compensação, o que viola a essência da responsabilidade solidária, descrita nos arts. 124 e 125, do CTN" (fl. 243).<br>Acrescenta a existência de ofensa aos arts. 156, II, 170 do CTN e 74 da Lei 9.430/96, sob as seguintes teses: (i) "inexiste, na legislação tributária, vedação expressa para a utilização do instituto da compensação para pagamento do IRRF incidente nas operações de "swap", ou seja, tal tributo pode ser extinto mediante compensação. O ponto aqui tratado é que ao determinar a retenção do tributo pela Instituição Financeira, inviabilizando a sua compensação pela Recorrente em momento anterior, resta afetado o direito da mesma à extinção de crédito tributário próprio, nos termos do art. 156, II, do CTN" (fl. 247).<br>Com contrarrazões.<br>Inadmitido o recurso especial (fls. 294-296), houve a interposição de Agravo em Recurso Especial (fls. 371-382).<br>Esta relatoria, por meio da decisão proferida à fl. 72, determinou a conversão do agravo em recurso especial.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso especial.<br>É o relatório. Passo a decidir.<br>De início, acerca da indicada violação aos arts. 124 e 125 do CTN, o acórdão que julgou os embargos aclaratórios restou assim fundamentado (fl. 211):<br>Com efeito, em relação à responsabilidade existente entre a embargante e instituição financeira - responsabilidade solidária - arts. 124 e 125 do CTN, é relevante dizer que a instituição financeira de fato não pode fazer compensação com crédito de terceiro, nem se apropriar dos valores retidos, sob pena de cometimento de crime. O fato de a autora, eventualmente, responder solidariamente, lhe dará a possibilidade de realizar a pugnada compensação, nos termos do art. 74, da Lei nº 9.430/96.<br>Desse modo, no que diz respeito à alegação de que, "ainda que tenha sido atribuída à Instituição Financeira a responsabilidade pela retenção e pagamento do IRRF, quem de fato suporta seu ônus e pode, inclusive, ser cobrado pelo eventual não repasse da exação, é justamente a Recorrente, na qualidade de contribuinte de fato, o que torna evidente a injustiça causada pela impossibilidade desta última em realizar a extinção do débito através de compensação, o que viola a essência da responsabilidade solidária", verifica-se que, a despeito do Tribunal de origem ter feito menção aos arts. 124 e 125 do CTN, não houve juízo de valor por parte da Corte de origem sob o enfoque pretendido pela recorrente, mesmo com a oposição dos embargos declaratórios, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 211/STJ.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE JURÍDICA.<br>1. Há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa do dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente. No caso, não houve manifestação expressa sobre a tese jurídica, o que afasta o prequestionamento.<br>2. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.080.761/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/5/2024.)<br>No mais, acerca da possibilidade de compensação, constou do acórdão recorrido (fls. 188-189):<br>Frise-se, portanto, que, em se tratando de crédito tributário, a compensação sempre depende da existência de lei que estipule as respectivas condições e garantias, ou que delegue à autoridade administrativa o encargo de fazê-lo. Não basta que exista somente a reciprocidade de dívidas para que haja a compensação.<br>Deveras, amparar a pretensão pretendida resultaria em atuar o Poder Judiciário como legislador positivo, estabelecendo extensão de benefícios não previstos em lei, o que não lhe é permitido.<br>Nesse sentido andou bem o magistrado a quo ao dizer que:<br>(..) é de se reconhecer que, diante do princípio constitucional da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB) não compete ao Poder Judiciário imiscuir-se na esfera de competência dos demais Poderes e modificar a sistemática de tributação prevista legalmente. Não é possível ao Judiciário - e nem parece prudente - criar uma nova técnica de tributação ao lado da escolhida pelo legislador, como pretende a impetrante.<br>Também não ampara a contribuinte a alegação de violação à igualdade no tratamento tributário, é que não cabe ao Poder Judiciário, em razão do princípio da isonomia, estender tratamento tributário diferenciado a destinatários não contemplados pela previsão legal, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes; caso contrário faria o Judiciário papel de legislador positivo, função estranha à competência que a Constituição lhe conferiu.<br>São aplicáveis, mutatis mutandis, as razões declinadas no seguinte precedente do STF:<br> .. <br>Do exposto, verifica-se que a controvérsia relativa foi dirimida com fundamento constitucional, especificamente com base no artigo 2º da Constituição Federal, de modo que o recurso especial se apresenta inviável quanto ao ponto, sob pena de se usurpar a competência reservada pela Constituição ao Supremo Tribunal Federal.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE TIDA POR VIOLADA. SÚMULA 211/STJ. LIQUIDAÇÃO DE CONTRATO DE SWAP. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. COMPENSAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.