DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça local, proferido na Apelação Criminal n. 1516161-69.2024.8.26.0228.<br>O recorrido foi condenado em primeira instância à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena do réu, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3). Assim, a pena final foi estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena corporal por duas sanções restritivas de direitos.<br>Em suas razões, o Parquet sustenta contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aduz, em síntese, que a elevada quantidade de droga apreendida (3,047 kg de cocaína, crack e maconha), aliada à confissão do réu de que praticava o delito há "mais de uma semana", demonstra sua dedicação à atividade criminosa, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Subsidiariamente, pugna pela modulação da fração de redução para patamar inferior ao máximo (2/3), utilizando-se a quantidade e variedade de drogas como vetores na terceira fase da dosimetria.<br>Contrarrazões às fls. 249-255.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 273-279, opinando pelo não provimento do recurso.<br>É o relatório. Decido.<br>No presente recurso, o recorrente busca o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, ao argumento de que a quantidade de droga e a confissão do réu evidenciam sua dedicação a atividades criminosas. Contudo, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria.<br>Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada no dia 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. 1.887.511/SP, estabelecendo que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não constituem, isoladamente, fundamentos suficientes para obstar a aplicação do redutor especial.<br>Na referida ocasião, foi expressamente ressalvada a viabilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo admissível, nesta última hipótese, sua consideração ainda que representem os únicos elementos probatórios disponíveis, desde que não tenham sido previamente sopesados na primeira fase do cálculo da reprimenda, conforme se extrai da ementa do mencionado precedente:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022; grifamos.)<br>No caso concreto, o Tribunal de origem, soberano na análise fática, concluiu pela ausência de elementos probatórios que demonstrassem a dedicação do recorrido ao crime. As instâncias ordinárias reconheceram a primariedade do réu e interpretaram sua confissão (de que estava na atividade há uma semana) como um indicativo de "início da atividade da traficância", e não de habitualidade consolidada.<br>Desse modo, a revisão da conclusão adotada pelo Tribunal a quo (de que o réu era traficante eventual) exigiria, inevitavelmente, o reexame das provas, o que é vedado no âmbito do recurso especial, conforme o disposto na Súmula n. 7 desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DE MINORANTE. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ficando mantida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser afastada sem esbarrar no reexame do acervo fático-probatório, considerando a alegação de dedicação dos réus a atividades criminosas e a quantidade de drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Tribunal de origem aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6 com base em provas que indicam que os réus são primários e possuem bons antecedentes, não havendo elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas.<br>4. A revisão da decisão do Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A revisão de decisão que aplica a minorante do tráfico privilegiado não pode ocorrer em recurso especial se demandar reexame de provas, conforme a Súmula n. 7 do STJ."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Súmula n. 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: AREsp 2392525/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26.11.2024; AREsp 2670224/PA, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 01.10.2024. (AgRg no AREsp n. 2.878.950/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025; grifamos.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em que o agravante busca afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravado foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 800 dias-multa, sendo o recurso de apelação do Ministério Público desprovido e o da defesa parcialmente provido para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração mínima, resultando em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa.<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e se a análise dos fatos para aplicação da minorante implica reexame de provas, vedado em recurso especial.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é fundamento suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para decidir pela dedicação a atividades criminosas e afastar a minorante do tráfico privilegiado implica revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ.<br>6. A modulação da causa de diminuição de pena já foi apreciada pela Corte, que entendeu pela adequação do redutor de 1/6 aplicado pelo Tribunal de origem.<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.897.411/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025; grifamos.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que negou provimento ao recurso especial.<br>II. Questão em discussão<br>2. A discussão consiste em saber se a grande quantidade de entorpecentes apreendidos é suficiente, por si só, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Discute-se, ainda, se é possível a análise, em sede de recurso especial, de eventual dedicação a atividades criminosas, a fim de afastar a minorante.<br>III. Razões de decidir<br>4. A revisão das conclusões da instância ordinária acerca da ausência de prova de dedicação a atividades criminosas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>5. Estão sob análise nesta Corte Superior os Temas n. 1.154 (REsps 1.063.433, 1.963.489 e 1.964.296) e n. 1.241 (REsp 2.059.576 e REsp 2.059.577) acerca da matéria objeto do presente recurso. Atualmente, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a quantidade e a natureza do entorpecente, isoladamente, não configuram elementos suficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A revisão das conclusões da instância ordinária acerca da ausência de prova de dedicação a atividades criminosas demanda o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A quantidade e a natureza do entorpecente, isoladamente, não configuram elementos suficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>(..) (AgRg no REsp n. 2.055.240/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025; grifamos.)<br>Quanto à tese subsidiária, referente à fração de redução, o recurso também não prospera.<br>O Tribunal de origem utilizou a quantidade e variedade de entorpecentes (3.047,4 gramas) para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, fixando-a em 1/6 acima do mínimo legal.<br>Ao aplicar a fração máxima de 2/3 na terceira fase, o acórdão recorrido o fez expressamente para evitar a ocorrência de bis in idem, consignando que não é possível utilizar a quantidade de drogas para impedir a aplicação do redutor  ..  tendo em vista que essa mesma circunstância preponderante (artigo 42 da Lei 11.343/2006) deve ser utilizada, se o caso, na primeira fase de aplicação da pena.<br>Contudo, a jurisprudência deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que, embora a quantidade de droga seja vetor idôneo para modular a fração do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sua utilização é vedada quando a mesma circunstância já foi empregada para exasperar a pena-base na primeira fase, sob pena de indevido bis in idem, consoante orientação do Supremo Tribunal Federal sedimentada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, processado sob o regime da repercussão geral, e que resultou na consolidação da Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>O acórdão recorrido, portanto, alinhou-se a essa orientação. A título exemplificativo:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS (2.830 G DE SKUNK). PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NATUREZA DE DROGA APREENDIDA COMO FUNDAMENTO PARA MAJORAR A PENA-BASE E QUANTIDADE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. A ANÁLISE DOS VETORES DEVE SER CONJUNTA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>1. A utilização conco mitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021).<br>2. No caso, há ilegalidade flagrante na consideração da natureza do entorpecente (skunk) para aumentar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, modular o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base na quantidade, visto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não podem ser cindidas. Precedente.<br>3. Ordem concedida para fixar a pena da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução. (HC n. 849.487/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025; grifamos.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIGURA PRIVILEGIADA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGAS. PRÁTICA EM CONCURSO COM O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, da leitura do próprio dispositivo que a estatui, constata-se que o benefício em questão se destina aos acusados que não sejam delinquentes contumazes, não se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa.<br>2. Para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, aplicada pelo Juízo de primeiro grau, a Corte estadual pautou-se em dois fundamentos: i) a quantidade da droga apreendida e ii) o fato de os acusados terem sido condenados, nestes autos, por dois crimes em concurso material - tráfico de drogas e corrupção de menores.<br>3. Na espécie, contudo, todos os três acusados são primários e portadores de bons antecedentes, não havendo registro de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa.<br>Assim, o mero fato de terem cometido - em concurso material com o crime de tráfico de drogas - o delito de corrupção de menores não se afigura relevante para o decote da minorante. Do mesmo modo, a quantidade e qualidade da droga apreendida - vale dizer: 1.792,70g (um quilo, setecentos e noventa e dois gramas e setenta centigramas)<br>de cocaína -, embora expressiva, não justifica isoladamente o afastamento da minorante em voga, conforme, aliás, estatui a iterativa jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.<br>4. Já considerada a quantidade e qualidade da droga para majorar a pena-base, nova utilização de tal premissa fática para afastar a figura do tráfico privilegiado configura indevido bis in idem, conforme estatuído pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n. 712<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.205.307/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024; grifamos.)<br>Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA