DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por RAFAEL AUGUSTO DOS REIS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento da Apelação Criminal n. 004562-72.2017.8.26.0126.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. artigo 155, e § 4º, inciso I, do Código Penal (furto qualificado), à pena de 3 anos e 4 meses, em regime inicial fechado, além de 16 dias-multa (fl. 327).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 382).<br>Em sede de recurso especial (fls. 391/398), a defesa pugnou pela desclassificação do delito para furto simples.<br>Em seguida, apontou violação ao art. 33 do CP, porque o TJ fixou regime inicial mais gravoso apenas em razão de condenações anteriores do réu.<br>Além disso, invocou violação ao artigo 59 do CP, pois o TJ manteve a dosimetria da sentença, elevando desproporcionalmente a pena em 2/3 na primeira fase do cálculo, diante da valoração desfavorável dos vetores relativos aos antecedentes e à culpabilidade.<br>Requer a desclassificação do delito e o redimensionamento da pena.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 403/408).<br>Admitido parcialmente o recurso no TJ (fls. 410/411), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 423/429).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33 e 59 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a dosimetria e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Trata-se de apelação criminal, interposta por Rafael Augusto dos Reis contra a r. sentença de fls. 324/328 (publicada aos 5 de abril de 2024 fl. 331), cujo relatório se adota, que o condenou como incurso nas penas do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal. Inconformado, apela o réu em busca da "desclassificação do delito para furto simples (art. 155, "caput" do CP)" ou, subsidiariamente, da redução do "aumento efetuado na primeira fase para fração que não ultrapasse 1/6 da pena mínima", e do abrandamento do regime prisional.<br>Por fim, "diante da possibilidade de eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores e em respeito aos Enunciados 211 e 282 das Súmulas de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, requer-se sejam ventiladas no acórdão as questões federais e constitucionais suscitadas ao longo do presente recurso" (sic - fls. 344/349). Contra-arrazoado o recurso (fls. 353/356), o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento (fls. 368/373).<br>É o relatório.<br>Consta da inicial acusatória que:<br>"(..) no dia 22 de março de 2017, na madrugada, no interior do estabelecimento Chapéu de Sol, situado na Avenida dos Bandeirantes, nº 90, Martim de Sá, nesta cidade e comarca da Caraguatatuba/SP, RAFAEL AUGUSTO DO REIS, vulgo "Mineiro", qualificado à fl. 40, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si, diversos cigarros de marcas variadas, 01 (um) notebook da marca Positivo e 59 (cinquenta e nove) Isqueiros da marca Bic, bens melhor descritos no Boletim de Ocorrência 1448/2017 de fls. 07/10, pertencentes ao referido estabelecimento comercial. Segundo apurado, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o acusado arrombou a porta e adentrou ao estabelecimento no período da madrugada subtraindo para si os bens supracitados, conforme laudo pericial acostado às fls. 16/22. Posteriormente vendeu os produtos para pessoas diversas. A polícia de posse das características e do modus operandi do meliante concluiu que se tratava da pessoa de RAFAEL, uma vez que estava ocorrendo diversos furtos nessa Comarca com as mesmas características. Indagado sobre os fatos, o acusado confessou a prática delitiva, oportunidade em que informou os locais em que os produtos estavam (fl.11/12). Ato contínuo, os policiais realizaram diligências nos locais informados, obtendo êxito na localização de diversos objetos que haviam sido subtraídos do estabelecimento comercial." (sic fls. 2/3).<br>O recurso não merece provimento. Inegavelmente a prova dos autos permitiu a decisão condenatória, tanto assim que a defesa sequer se insurgiu a respeito. Inconteste a prova da existência do crime, imputado ao apelante, ante a prova oral colhida, não se olvidando do laudo pericial do local dos fatos, que comprova a qualificadora do rompimento de obstáculo (fls. 19/25).<br>Quanto à autoria do crime, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade do apelante, senão vejamos.<br>A confissão judicial do apelante está em sintonia com as declarações do representante do estabelecimento comercial vítima, bem como com os depoimentos das testemunhas, de modo que a condenação era mesmo o desfecho natural da causa.<br>De igual modo, a qualificadora da escalada restou sobejamente evidenciada nos autos, por toda a prova oral aliada à prova pericial produzida, pelo que não há cogitar em seu afastamento, como pretende a douta defesa.<br>No que concerne à dosimetria da pena de prisão, nada a acrescentar, porquanto no primeiro momento foi adequada, razoável e proporcionalmente fixada 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal, bem destacando o douto magistrado sentenciante que "nos termos do artigo 59 do Código Penal, observo que o réu possui maus antecedentes (proc. 0000912-17.2017.8.26.0126 furto qualificado, 0001152-15.2014.8.26.0642 furto tentado, 0002275-39.2017.8.26.0126 furtos duplamente qualificados, 2276-24.2017.8.26.0126 furto, 0004090-46.2015.8.26.0642 furto duplamente qualificado, fls. 282/287). São péssimos antecedentes, todos por crimes patrimoniais, devendo tal circunstância ser relevada com maior desvalor. Ressalto que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a utilização de condenação por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em comento, nesse sentido: "a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que condenações por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em apuração, podem justificar a majoração da pena-base a título de maus antecedentes (..)".<br>Além disso, o réu ter cometeu o delito enquanto estava em liberdade provisória (fl. 282), devendo tal circunstância pesar em seu desfavor, no vetor da culpabilidade", no segundo momento foi mantida nesse patamar, uma vez que o douto magistrado sentenciante compensou integralmente a circunstância agravante da reincidência (fls. 282/287 "0001943-77.2014.8.26.0126" roubo) com a circunstância atenuante da confissão espontânea, em que pese a preponderância daquela sobre esta, a exigir maior reprovação, face ao princípio da individualização da pena, nos termos do artigo 67 do Código Penal, mas trata-se de recurso exclusivo da defesa, enquanto no terceiro momento foi mantida no mesmo patamar, à míngua de causas alteradoras, pelo que foi tornada definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.<br>Obedecendo-se ao mesmo raciocínio acima explicitado, foi fixada a pena pecuniária do apelante em 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, em face da reincidência e dos maus antecedentes do apelante. Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fls. 378/381)<br>Extrai-se do trecho acima que a condenação se lastreia em análise contextualizada do conjunto probatório, especialmente das circunstâncias que envolveram o delito, sendo certo que a qualificadora decorrente de rompimento de obstáculo restou comprovada por meio de laudo pericial do local dos fatos (fl. 380), a qual corrobora a prova oral produzida.<br>Desse modo, para reverter a conclusão do Tribunal de origem a fim de desclassificar a conduta do agravante para furto simples, seria necessário o minucioso reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Confira-se:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS COM CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO ATÉ SOLUÇÃO DO RESP 1.786.861/SP. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM FURTO QUALIFICADO. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA, EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA E DA CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso especial nos termos da Súmula n. 568 desta Corte: "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>Eventual vício sanável pela apreciação do recurso em sede de agravo regimental por órgão colegiado.<br>2. Conforme consta da certidão de julgamento do REsp 1.888.756/SP, não obstante o feito tenha sido afetado para análise de revisão de entendimento do quanto firmado no Tema 931, não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos em curso.<br>2.1. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que está de acordo com o entendimento vigente nesta Corte, firmado no sentido possibilidade do reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno no caso de furto qualificado.<br>3. Os pleitos de reconhecimento da conduta para a forma tentada, de desclassificação para furto simples e de afastamento da causa de aumento do repouso noturno esbarram no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois rechaçados pelo Tribunal de origem justificadamente com base na prova dos autos.<br>4. Regime de cumprimento de pena que se encontra devidamente fundamentado, considerando tratar-se de réu reincidente e que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstância judicial desfavorável.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.961.397/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. ART. 168, § 1º, DO CP. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA OS DELITOS DE FURTO SIMPLES E DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ART. 16 DO CP. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO. ART. 65, III, "B", DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO CONFIGURADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Carece a esta Corte competência para enfrentar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação do mister do Supremo Tribunal Federal.<br>2. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência (23/ 1/2020). Precedentes.<br>3. A aplicação do arrependimento posterior exige a comprovação da integral reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário. Hipótese em que, dada a falta de prova da voluntariedade, o depósito do valor desviado foi valorado na segunda fase da dosimetria da pena (atenuante do art. 65, III, "b", do CP).<br>4. Caracteriza-se o abuso de confiança, qualificadora do furto, quando o agente, no exercício, ainda que voluntário, da função de tesoureiro de entidade beneficente, se aproveita da facilidade decorrente dessa relação de confiança com a instituição para a realização de subtrações.<br>5. A retenção, por parte do agente, de valores doados à entidade beneficente, dos quais teve a posse em razão da função exercida naquele ente (tesoureiro), atrai a incidência da majorante do inciso III, § 1º, do art. 168 do CP. Não se exige, para tanto, que tenha sido fixada remuneração pelo trabalho realizado, porquanto tal condição não faz parte da descrição do tipo.<br>6. No caso concreto, para modificar-se o entendimento adotado pela Corte a quo e acolher-se o pedido de desclassificação do furto qualificado e da apropriação indébita majorada para as modalidades básicas (simples) dos aludidos delitos, bem como o pleito relativo ao reconhecimento do arrependimento posterior, haveria a necessidade de nova análise do c onjunto probatório dos autos, situação vedada pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.<br>7. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese em que o Tribunal de origem fundamenta, de forma idônea, a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e às consequências do crime, destacando fundamentos que não integram os tipos penais examinados.<br>8. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. No caso concreto, não se está diante de delitos de mesma espécie, haja vista a diversidade entre os bens jurídicos tutelados pelos tipos dos arts. 155, § 4º, II e 168, §1º, III, ambos do CP.<br>9. No que concerne ao dissídio jurisprudencial, não se revela cognoscível a interposição do recurso com base na alínea "c" do art. 105, III, da CRFB/88, quando a demonstração do dissídio interpretativo se restringe à mera transcrição dos acórdãos tidos por paradigmas. Para tanto, não se admite, como paradigma, acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência. Precedentes.<br>10.Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.110.923/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO PARA FURTO SIMPLES. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N. 282 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a firme jurisprudência desta Corte, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, situação que não ocorreu nos autos. Incidência da Súmula n. 282 do STF.<br>2. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a conduta praticada pelo agravante se revestiu da violência necessária para a configuração do roubo e desclassificar o crime para furto simples, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 726.700/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 23/11/2015.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA NA FORMA QUALIFICADA. ABSOLVIÇÃO DE UM CO-RÉU E DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES PARA O OUTRO CO-RÉU. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MODIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DISSÍDIO PRETORIANO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>- Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência aos arts. 557, caput, e § 1º-A, do Código de Processo Civil e 3º do Código de Processo Penal<br>-<br>CPP, que permitem ao relator dar provimento, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.<br>- A Corte de origem condenou os co-réus concluindo que restou caracterizado o crime de furto qualificado de energia elétrica, em razão do concurso de pessoas. Rever essa premissa importa em incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial, ex vi do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>- O Enunciado n. 7 da Súmula do STJ ainda é aplicável em relação à dosimetria da pena base, porquanto a pretensão da defesa, quando alega a desproporcionalidade da pena aplicada, é a reanálise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o que se revela inadmissível na via do recurso especial por demandar revisão do conteúdo fático-probatório dos autos.<br>- O óbice da Súmula n. 7/STJ também incide quanto ao dissídio jurisprudencial.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 608.735/ES, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16/4/2015, DJe de 29/4/2015.)<br>Do trecho do voto acima transcrito também se extrai que o Tribunal a quo desacolheu a tese da defesa no tocante à dosimetria da pena, mantendo a sentença que exasperou a pena-base, diante da valoração desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes.<br>No ponto, é certo que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017).<br>Nesse contexto, observa-se que foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.<br>No que toca culpabilidade, verifica-se a existência de fundamentação concreta que justifica sua valoração negativa, tendo em vista o fato de o agente estar liberdade provisória quando da prática do novo crime, evidenciando maior reprovabilidade da conduta, o que justifica a exasperação da pena-base.<br>Já a valoração negativa dos antecedentes foi justificada na existência de condenações anteriores pelo delito de furto já transitadas em julgado. Assim, diante dos critérios distintos utilizados, não se verifica a existência de bis in idem na hipótese nem desproporcionalidade na exasperação.<br>Assim indicam os seguintes precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. PRÁTICA DE CRIME DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. RESTABELECIMENTO DA PENA ORIGINAL E DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão do Tribunal de origem que afastou a valoração negativa da culpabilidade em razão da prática de crime durante o cumprimento de pena e abrandou o regime prisional para o semiaberto. A sentença havia fixado a pena em 1 ano e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa, no regime inicial fechado, considerando os maus antecedentes e a prática do delito durante o cumprimento de pena por outro crime. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões centrais em discussão:(i) se a prática do crime durante o cumprimento de pena por outro delito justifica a valoração negativa da culpabilidade;(ii) se o regime inicial semiaberto deve ser mantido, mesmo diante da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prática de crime durante o cumprimento de pena demonstra maior reprovabilidade da conduta do agente, evidenciando desprezo à sanção penal e à ordem jurídica. Esse fator configura fundamento concreto e autônomo para a negativação da vetorial da culpabilidade, não configurando bis in idem com os maus antecedentes e a reincidência, que foram corretamente considerados em outras fases da dosimetria.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a prática de crime enquanto o agente cumpre pena por outro delito autoriza a valoração negativa da culpabilidade, pois evidencia dolo intenso e maior censurabilidade da conduta.<br>5. Quanto ao regime inicial, a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes e a culpabilidade negativada, justificam a imposição do regime fechado, mesmo quando a pena é inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e da Súmula 269/STJ.<br>6. O entendimento do Tribunal de origem, ao fixar o regime semiaberto, destoa da jurisprudência consolidada desta Corte, devendo ser restabelecido o regime fechado conforme fixado na sentença. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, EM 1 ANO E 4 MESES DE RECLUSÃO E 12 DIAS-MULTA, BEM COMO O REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.<br>(REsp n. 2.139.523/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE ACENTUADA. PRÁTICA DE NOVO CRIME ENQUANTO EM CUMPRIMENTO DE PENA POR DELITO ANTERIOR. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O julgamento monocrático do habeas corpus não representa ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos previstos no art. 34, XX, do RISTJ, notadamente porque qualquer decisão monocrática está sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. Precedentes.<br>2. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Desse modo, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Precedentes.<br>3. A culpabilidade como medida de pena, nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. No caso concreto, a intensidade do dolo ficou cabalmente demonstrada através de elementos concretos que, de fato, demonstram merecer uma maior reprovação pela valoração negativa dessa circunstância judicial, haja vista que o paciente praticou o crime quando ainda em cumprimento de pena por condenações diversas, infringindo a confiança nele depositada pelo Estado e revelando sua conduta maior reprovabilidade (e-STJ, fl. 29).<br>4. Nesse contexto, verifico que o entendimento adotado pelas instâncias de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que a prática de novo crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo justifica a elevação da pena-base, diante do menosprezo do réu à ordem jurídica e às decisões judiciais, não configurando bis in idem com as sanções que lhe serão impostas no processo de execução da pena relativa ao delito anterior. Precedentes.<br>5. Quanto aos maus antecedentes, em virtude da utilização de uma das três condenações transitadas em julgado, sendo as remanescentes utilizadas a título de reincidência (e-STJ, fl. 29), não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada também neste ponto, tampouco a ocorrência de bis in idem, haja vista que foram utilizadas condenações distintas, em cada fase da dosimetria .<br>6. Quanto ao deslocamento da qualificadora do rompimento de obstáculo para a primeira fase, também não verifico ilegalidade, porquanto está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que entende que o reconhecimento de uma das qualificadoras já basta ao enquadramento do fato perpetrado no tipo penal violado, inexistindo óbice a que as sobejantes sejam utilizadas como circunstância negativa passível de consideração na fixação da pena-base. Precedentes.<br>7. Dessa forma, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada nas vetoriais negativadas e, tampouco no incremento operado, ficando as sanções do paciente inalteradas.<br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 895.146/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024.)<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em recurso especial tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>No caso vertente, portanto, as Instâncias Ordinárias concluíram que a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em 2/3 justifica-se em razão das circunstâncias fáticas que envolveram o delito, não havendo motivos para alterar tal entendimento.<br>Com efeito, tal como salientado pelo TJSP, "No que concerne à dosimetria da pena de prisão, nada a acrescentar, porquanto no primeiro momento foi adequada, razoável e proporcionalmente fixada 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal, bem destacando o douto magistrado sentenciante que "nos termos do artigo 59 do Código Penal, observo que o réu possui maus antecedentes (proc. 0000912-17.2017.8.26.0126 furto qualificado, 0001152-15.2014.8.26.0642 furto tentado, 0002275-39.2017.8.26.0126 furtos duplamente qualificados, 2276-24.2017.8.26.0126 furto, 0004090-46.2015.8.26.0642 furto duplamente qualificado, fls. 282/287). São péssimos antecedentes, todos por crimes patrimoniais, devendo tal circunstância ser relevada com maior desvalor. Ressalto que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que é possível a utilização de condenação por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em comento, nesse sentido: "a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que condenações por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior à data do crime em apuração, podem justificar a majoração da pena-base a título de maus antecedentes (..)". Além disso, o réu ter cometeu o delito enquanto estava em liberdade provisória (fl. 282), devendo tal circunstância pesar em seu desfavor, no vetor da culpabilidade".<br>Nesse contexto, para se concluir de modo diverso, especialmente para reconhecer que o réu não ostenta péssimos antecedentes relacionados á prática de crimes patrimoniais ou que não cometeu o delito enquanto estava em liberdade provisória, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. INVASÃO DE DOMICÍLIO, AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. O agravante foi condenado à pena de 11 meses de detenção, em regime inicial aberto, pelos crimes de invasão de domicílio, ameaça e lesão corporal, no contexto de violência doméstica.<br>2. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa, mantendo a condenação com base em provas suficientes, incluindo depoimentos da vítima e testemunhas, além de laudo de corpo de delito.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em definir se é possível rever a conclusão das instâncias de origem, que reputaram provadas a materialidade e a autoria dos crimes, condenando o réu, não obstante a alegação de insuficiência probatória.<br>III. Razões de decidir<br>4. As declarações da vítima, prestadas na fase investigativa e em juízo, foram corroboradas por outros elementos de prova, produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório, e são dotadas de credibilidade, podendo respaldar decreto condenatório.<br>5. As instâncias ordinárias identificaram elementos probatórios suficientes para a condenação, sendo inaplicável o pleito absolutório por insuficiência de provas, uma vez que a análise do mérito demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial (Súmula n. 7 do STJ).<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. As declarações da vítima, corroboradas por outros elementos de prova, podem respaldar decreto condenatório, mesmo com retratação em juízo. 2. A análise do mérito que demanda revolvimento do conjunto fático-probatório é vedada em sede de recurso especial (Súmula n. 7 do STJ)".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 129, § 9º, 147 e 150, § 1º; Lei n. 11.340/2006; Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.730.894/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.<br>(AgRg no AREsp n. 2.685.197/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Devido à consonância do entendimento do TJ com a jurisprudência desta Corte, também também incide, no presente caso, a Súmula n. 83 do STJ, que assim estabelece: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>Finalmente, imperioso reconhecer que o pedido defensivo tecido no sentido de que a fixação do regime inicial mais gravoso, pelo TJSP, teria violado o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, não merece ser acolhido.<br>No caso em concreto, o TJ apontou que o regime mais gravoso se mostrava adequado ao caso concreto não apenas em razão da reincidência, mas também em razão da reprovabilidade exacerbada da conduta e dos maus antecedentes do recorrente, relacionados à prática de crimes patrimoniais. A decisão alinha-se à jurisprudência deste Sodalício. Senão, vejamos:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CORRUPÇÃO DE MENOR E FURTO QUALIFICADO. CONCURSO FORMAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO INCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. Firmou-se neste Tribunal Superior de Justiça a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal - STF.<br>Na hipótese dos autos, não encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal no estabelecimento do regime fechado pelo Tribunal de origem, pois, embora o quantum da pena (inferior a 4 anos) permita, em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável utilizada para majorar a pena-base acima do mínimo legal, bem como o fato de o paciente ser reincidente, justificam a imposição de regime inicial fechado, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça. Não incidência do enunciado n. 269/STJ. 3. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 488.649/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 23/5/2019.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente de recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo a condenação por receptação e a fixação do regime fechado para cumprimento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por receptação pode ser mantida com base em elementos probatórios considerados frágeis e se a aplicação da Súmula n. 7 do STJ é adequada para obstar a análise da insuficiência probatória.<br>3. Outra questão em discussão é a possibilidade de valoração negativa dos maus antecedentes com base em condenação transitada em julgado há mais de 10 anos e a adequação do regime fechado para cumprimento de pena inferior a 4 anos.<br>III. Razões de decidir<br>4. A alegação de dissídio jurisprudencial consiste em inovação recursal, que impede o conhecimento do agravo nesse ponto.<br>5. A decisão monocrática não violou o princípio da colegialidade, estando em conformidade com a jurisprudência do STJ, que permite a decisão monocrática do relator sujeita a agravo regimental.<br>6. A palavra dos policiais, dotada de fé pública, é apta a alicerçar o decreto condenatório, não havendo elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, conforme entendimento jurisprudencial.<br>7. A valoração negativa dos maus antecedentes foi mantida com base em tese obrigatória do STF, que não aplica o prazo quinquenal de prescrição da reincidência para os maus antecedentes, o que não foi devidamente atacado pela parte recorrente que deixou de apresentar o recurso adequado quanto ao ponto, atraindo a incidência da Súmula n. 283/STF.<br>8. O regime fechado foi mantido em razão dos maus antecedentes e da reincidência, conforme jurisprudência que admite regime mais gravoso para penas inferiores a 4 anos, desde que fundamentado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo conhecido em parte e desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A palavra da autoridade policial, dotada de fé pública, pode fundamentar condenação na ausência de elementos concretos que a desabonem. 2. A valoração negativa dos maus antecedentes não está sujeita ao prazo quinquenal de prescrição da reincidência. 3. O regime fechado pode ser imposto para penas inferiores a 4 anos, se fundamentado em maus antecedentes e reincidência".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 155, 386, IV, V e VII;<br>CP, arts. 33, 59, 68, 44.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 193.642/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 10/6/2024; STF, RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 17/8/2020.<br>(AgRg no AREsp n. 2.902.713/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE PEQUENO VALOR. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. REDUTORA EM 1/2 PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA AO INTER CRIMINIS. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.<br>2. Com relação à teoria do crime impossível aventada pela defesa, não há o que ser reparado no acórdão recorrido, tendo em vista o Enunciado n. 567 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>3. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência.<br>4. O juiz a quo aplicou o percentual de 1/2 de diminuição da pena pela tentativa, de acordo com o iter criminis percorrido, modificar essa conclusão demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita.<br>5. O reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão.<br>6. Agravo Regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 788.738/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.)<br>Destarte, devido à consonância do entendimento do TJ com a jurisprudência desta Corte, também incide, no presente caso, a Súmula n. 83 do STJ, que assim estabelece: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA