ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e não conhecer do habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em agravo regimental, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado.<br>2. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, condenando o agravado pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado.<br>3. O Ministério Público alegou omissão na análise integral dos fundamentos fático-probatórios que justificaram o afastamento da minorante, sustentando que o conjunto indiciário robusto denota habitualidade delitiva incompatível com a figura do traficante eventual prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da minorante foi fundamentado em conjunto probatório robusto que denota habitualidade delitiva, e se a controvérsia demandaria revolvimento probatório incompatível com a via do habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>5. O afastamento da minorante pelo Tribunal de origem foi fundamentado em conjunto probatório que inclui a quantidade de droga apreendida e a confissão do agravado acerca da prática habitual do tráfico, denotando habitualidade delitiva incompatível com a figura do traficante eventual.<br>IV. Dispositivo<br>6. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e não conhecer do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no HC 827.956 /SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23.10.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração no agravo regimental opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ao acórdão da Sexta Turma desta Corte Superior assim ementado (fls. 150/151):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado.<br>2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar o benefício do tráfico privilegiado, condenando o agravado pelo crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.<br>3. A Defesa sustentou a ilegalidade do acórdão que afastou o tráfico privilegiado, alegando que a quantidade de droga, por si só, não é suficiente para afastar o benefício, sendo devida a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>5. Outra questão em discussão é se a fixação do regime semiaberto é proporcional e suficiente, considerando a quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>6. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme entendimento consolidado pelo STF.<br>7. A modulação da causa de diminuição de pena é justificada pela quantidade de droga apreendida, sem que isso configure bis in idem, pois a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento.<br>8. O regime inicial semiaberto é justificado pela quantidade de drogas apreendida, não recomendando a substituição por restritivas de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. A modulação da causa de diminuição de pena pode ser justificada pela quantidade de droga apreendida, desde que não configurado bis in idem. 3. O regime inicial semiaberto é justificado pela quantidade de drogas apreendida, não recomendando a substituição por restritivas de direitos".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no HC 827.956/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23.10.2023.<br>Nos presentes aclaratórios, o Parquet alega omissão na análise integral dos fundamentos fático-probatórios que, nas instâncias ordinárias, justificaram o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.<br>A tese ministerial é que o afastamento não se fundou em dado isolado (quantidade), mas em um conjunto indiciário robusto que denota habitualidade delitiva incompatível com a figura do traficante eventual contemplada pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ressalta a ausência de manifestação expressa sobre como a fração de 1/2 atenderia "melhor os mandamentos constitucionais em análise" do que a menor fração, o que reforça o pedido de saneamento da omissão.<br>Aduz, ainda, que o acórdão não enfrentou a tese de que a controvérsia demandaria revolvimento probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus. Requer o acolhimento dos presentes aclaratórios para que a omissão apontada seja sanada e, por conseguinte, seja dado provimento ao agravo regimental interposto.<br>Certidão de decurso de prazo (fl. 183)<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em agravo regimental, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem de ofício para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado.<br>2. O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, condenando o agravado pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado.<br>3. O Ministério Público alegou omissão na análise integral dos fundamentos fático-probatórios que justificaram o afastamento da minorante, sustentando que o conjunto indiciário robusto denota habitualidade delitiva incompatível com a figura do traficante eventual prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da minorante foi fundamentado em conjunto probatório robusto que denota habitualidade delitiva, e se a controvérsia demandaria revolvimento probatório incompatível com a via do habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>5. O afastamento da minorante pelo Tribunal de origem foi fundamentado em conjunto probatório que inclui a quantidade de droga apreendida e a confissão do agravado acerca da prática habitual do tráfico, denotando habitualidade delitiva incompatível com a figura do traficante eventual.<br>IV. Dispositivo<br>6. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e não conhecer do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 138117 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 15.12.2020; STJ, AgRg no HC 827.956 /SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23.10.2023.<br>VOTO<br>Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir eventual omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado.<br>A obtenção de efeitos infringentes somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos indicados no supramencionado dispositivo legal, a alteração do julgado seja consequência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado.<br>Assiste razão ao embargante quando aponta omissão na decisão embargada, considerando que não houve apreciação da tese de que a controvérsia demandaria revolvimento probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, bem como de que o acórdão embargado não examinou os demais elementos fáticos além da quantidade de droga.<br>Com efeito, foi expressamente consignado no decisum atacado:<br>Constato que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021, e AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; decisões monocráticas: HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, no que diz respeito à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.<br>Quanto à incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Juiz sentenciante consignou:<br>Nos termos do §4º do art. 33 da mesma lei, nada havendo nos autos a indicar que o réu se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, considerando, ainda, a grande quantidade de maconha apreendida - dois tabletes, pesando quase um quilo - reduzo as penas em 1/3, fixando-as em 03 (três) 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, as quais torno definitivas diante da ausência de causas de aumento de pena.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a minorante consignando (fls. 26-28):<br>Na derradeira, o "tráfico-privilegiado" deve ser afastado.<br>O acusado transportava grande quantidade de maconha.<br>Ou seja, no ponto, como bem ponderado pela I. Procuradoria de Justiça, tal nuance denota que não se trata de neófito em tais práticas ilícitas, já que, de fato, não se confiaria a um iniciante tamanha quantidade de drogas.<br>Além disso, o policial Luan Henrique declarou que o acusado disse aos policiais que "fazia essas viagens", a denotar que não se tratava de fato isolado.<br>Como  se  vê,  o  afastamento  da  minorante  relativa  ao  tráfico  privilegiado  decorreu  da  quantidade  da  droga  apreendida.<br>A propósito, cumpre mencionar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>De fato, a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada pelo Tribunal de origem com o entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se, além da significativa quantidade de drogas apreendidas, a confissão do próprio réu acerca da prática habitual do tráfico.<br>Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo a decisão que afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravante foi condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas, com base na quantidade de droga apreendida e na confissão de armazenamento de cocaína para terceiros.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a confissão do agravante são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida e a confissão do agravante sobre o armazenamento e distribuição de entorpecentes.<br>5. A análise da dedicação do agravante a atividades criminosas esbarra na Súmula n. 7/STJ, que impede o reexame de provas em recurso especial.<br>6. A decisão agravada deve ser mantida, pois não foram apresentados fundamentos jurídicos que infirmem os motivos da decisão anterior.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida e a confissão do agravante acerca do armazenamento e distribuição de entorpecentes são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A análise da dedicação a atividades criminosas não pode ser reexaminada em recurso especial devido à Súmula n. 7/STJ.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 884.657/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15.04.2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.887.185/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 12/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br>4. Embora absolvido da prática do delito de associação para o tráfico de drogas, as provas colhidas nos autos são suficientes para denotar a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas, pois, além de ter sido flagrado na posse de 250 gramas de crack, 1 pedra da mesma substância (25g), revólver municiado e munições, confessou o armazenamento remunerado de entorpecentes por cerca de 3 meses.<br>5. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.<br>6. Não há bis in idem, pois outros elementos além da quantidade de droga evidenciam a habitualidade delitiva.<br>IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas. 2. A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por elementos além da quantidade de droga apreendida."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 385.941/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27/4/2017; STJ, AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j.<br>23/02/2021.<br>(AgRg no HC n. 940.112/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO. DEMONSTRAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE. ACRÉSCIMO DE 3/5. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MINORANTE DO TRÁFICO. INCIDÊNCIA AFASTADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ATO INFRACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>7. No presente caso, o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não apenas em razão da existência de registro de ato infracional, mas também porque confessou que estaria guardando porções de droga e petrechos para outra pessoa, por ter demonstrado atitude suspeita em local conhecido como ponto de venda de drogas e com ele ter sido encontrado dinheiro cuja origem lícita não foi indicada. De tal modo, não é possível na via eleita desconstituir referida conclusão, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas.<br>8. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 904.707/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo regimental para não conhecer do habeas corpus.<br>É o voto.