DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VANESSA DOS SANTOS MORAES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que a paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática dos delitos tipificados nos art. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006.<br>O Tribunal local denegou a ordem do writ originário.<br>Nesta insurgência, a Defensoria impetrante alega que não estão presentes os requisitos necessários para a manutenção da prisão preventiva, sendo cabível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Em seguida, sustenta que a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 anos com problemas de saúde e faz jus à prisão domiciliar. Destaca que a acusada estava grávida ao ser presa, mas sofreu um aborto espontâneo e os detalhes não foram enviados pela Unidade Prisional. Salienta que em contato com a avó das crianças obteve a informação de que ela não tem "condições de cuidar das crianças sozinhas, reiterando que sua filha VANESSA poderia cumprir a prisão domiciliar em sua residência" (e-STJ, fl. 13).<br>Afirma, ainda, que se trata de acusada primária, presa com pequena quantidade de droga.<br>Requer, assim, a revogação da prisão preventiva e, de forma supletiva, a concessão da prisão domiciliar.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No âmbito do habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo à parte apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado.<br>No caso, os autos não foram instruídos com cópia integral do decreto preventivo originário, peça imprescindível para análise do habeas corpus, o que inviabiliza o conhecimento da impetração relativa à falta de fundamentação da custódia cautelar.<br>De outro lado, o Tribunal de origem negou o pedido de prisão domiciliar, nos seguintes termos:<br>Por derradeiro, é de se observar ainda, que o fato da paciente ser mãe de crianças menores de 12 anos de idade ou gestante não autoriza, de per si, o benefício do art. 318, do Código de Processo Penal.<br>Isso porque a ausência nos autos de prova idônea de sua imprescindibilidade aos cuidados dos menores, além da gravidade em concreto do delito, reclama análise mais cautelosa, sendo incabível aplicar a decisão do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Habeas Corpus coletivo 143.641/SP, determinou a conversão do cárcere em modalidade domiciliar das gestantes e mães de crianças com idade inferior a doze anos.<br>O precedente, importa rememorar, admitiu a possibilidade de manutenção da prisão cautelar em situações excepcionais, desde que devidamente fundamentada a decisão, o que se justifica no caso sub examine, em que a prisão também se afigura como mecanismo voltado à tutela da criança, com vistas à proteção integral e ao princípio do melhor interesse.<br>Consoante se extrai dos autos, além de a paciente demonstrar, em tese, envolvimento com o delito de tráfico de drogas, não restou comprovada a sua imprescindibilidade aos cuidados dos menores, nem mesmo estar grávida, não sendo caso de concessão da benesse.<br>Ademais, como pontuado pelo juízo de 1º grau e pelo Douto Procurador de Justiça em seu parecer, as crianças estão sob a guarda da avó, além de residirem na comarca de Guarulhos SP, enquanto a paciente alegou residir na cidade de São Paulo SP (fl. 17, autos de origem), portanto, em locais diversos.<br>Destarte, correta a manutenção da custódia. Os requisitos da prisão preventiva estão presentes e a segregação significa a salvaguarda da ordem pública, razão pela qual não há se falar, neste momento, em liberdade provisória, ainda que com aplicação das medidas cautelares diversas. (e-STJ, fls. 31-32)<br>Nos termos do art. 318 do CPP, a prisão cautelar poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for "gestante" ou "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos", desde que:<br>I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;<br>II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.<br>Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código."<br>Na espécie, observa-se que o Tribunal local negou à paciente o benefício da prisão domiciliar, tendo como fundamento a gravidade do delito, bem como diante da falta de prova da imprescindibilidade da ré aos cuidados de seus filhos (e-STJ. 31).<br>Observa-se que trata-se de acusada primária e houve a apree nsão de pequena quantidade de droga longe do ambiente domiciliar. Ademais, não há notícia de que a ré tenha sido destituída do poder familiar, sendo ainda a responsável pela guarda das menores.<br>Nesse contexto, e uma vez atend idos os requisitos legais para o deferimento da prisão domiciliar - presa por delito perpetrado sem violência ou grave ameaça - tem-se a hipótese de colocação da paciente em regime domiciliar, dada a necessidade de observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente.<br>A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA CONCESSIVA DA ORDEM. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUÍDA PELA PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). FLAGRANTE NA RESIDÊNCIA NÃO CONFIGURA IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática deste Relator que concedeu a ordem, de ofício, para substituir a prisão preventiva da agravada pela prisão domiciliar, ressalvada a possibilidade de medidas cautelares adicionais.<br>2. No particular, a decisão que decretou a prisão preventiva demonstrou a gravidade concreta do delito e o risco de reiteração delitiva, ressaltando a apreensão de razoável quantidade de entorpecentes (123,0g de cocaína e 5,85g de maconha) e o fato de a paciente, ora agravada, ser reincidente específica, de modo que não há falar em nulidade por suposta fundamentação inidônea para a prisão. Todavia, analisa-se, ainda, a possibilidade de concessão da prisão domiciliar.<br>3. Prisão domiciliar. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º).<br>4. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO).<br>5. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n. 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n. 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio.<br>6. Ressalta-se que, em decisão de acompanhamento da ordem concedida no bojo do HC n. 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143641, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe de 26/10/2018).<br>7. Na hipótese dos autos, o crime, em tese, imputado à agravada (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça e ela comprova ser mãe de uma menina de 3 anos de idade, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal. Ressalvado o entendimento desta relatoria (flagrante realizado na residência da agravada), em respeito ao que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não há excepcionalidade que afaste a domiciliar pretendida.<br>8. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional da infante.<br>Precedentes do STF e do STJ.<br>9. Agravo regimental conhecido e não provido."(AgRg no HC n. 767.209/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS NÃO EXCEPCIONAIS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada (Súmula 691/STF).<br>2. Com o advento da Lei n. 13.769 de 19/12/2018, foi incluído no art. 318-A do Código de Processo Penal, assegurando-se a "mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência" a substituição da prisão preventiva por domiciliar desde que: não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;" ou "não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente".<br>3. Em que pesem os fundamentos adotados para a decretação da prisão preventiva da paciente, em observância ao disposto no art. 318-A do CPP impõe-se a substituição da custódia preventiva por domiciliar, uma vez que preenchidos os requisitos legais pela paciente.<br>4. Ressalta-se que, muito embora a prisão preventiva tenha se fundamentado na reincidência específica da paciente e na não comprovação de que as crianças dependem exclusivamente dos cuidados da paciente, tais circunstâncias não se mostram aptas, de pronto, para afastar o atual entendimento pela possibilidade de concessão da prisão domiciliar à mãe de criança menor de 12 anos, nos moldes do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 143.641/SP. Outrossim, não configura nenhum dos impeditivos expressamente previstos nos dispositivos pertinentes, tais como crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou crime contra filho ou dependente.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 730.635/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício para substituir a segregação cautelar imposta à paciente pela custódia domiciliar, com a advertência de que a eventual desobediência das condições impostas pelo Juízo de origem importará o restabelecimento da prisão preventiva.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA