DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRUNO FORTUNATO DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 4 (quatro) anos de reclusão em regime semiaberto e de 10 (dez) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal.<br>Alega que a fixação do regime inicial semiaberto afronta o art. 33, § 2º, c, do Código Penal, pois a pena é de 4 (quatro) anos, o paciente é primário e a pena-base foi estabelecida no mínimo.<br>Assevera que a decisão utilizou a gravidade em abstrato do roubo para endurecer o regime, em contrariedade às Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, ausente motivação concreta nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>Afirma que houve referência a suposta publicação de "fotos íntimas" para justificar regime mais severo, fato não descrito na denúncia, violando o princípio da correlação e configurando decisão ultra petita.<br>Defende que, por ser primário, possuir circunstâncias judiciais favoráveis e ter pena definitiva em 4 (quatro) anos, faz jus ao regime aberto, conforme precedentes desta Corte.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 17-18):<br>Com isso, passo à dosimetria.<br>A pena-base deve ser fixada no patamar mínimo e assim finalizada, a pedido do Ministério Público, cabendo ressaltar que L. afirmou que o roubador fez apenas menção de estar armado, configurado, portanto, o roubo simples.<br>Logo, a reprimenda se fixa em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no piso, ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena.<br>O regime inicial semiaberto é aplicado conforme requerido nas razões de apelação, não havendo que se falar em regime aberto, pois o crime envolveu violência ou grave ameaça à pessoa. Ademais, o apelado publicou fotos íntimas da vítima nas redes sociais, demonstrando a maior reprovabilidade de sua conduta.<br>Como visto, o regime inicial semiaberto foi escolhido com amparo na gravidade abstrata do delito, com referência à violência e à grave ameaça, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>Embora seja feita menção à publicação de fotos íntimas em redes sociais, como aponta a defesa, tal circunstância não consta da denúncia (fls. 19-20) e foi utilizada em prejuízo ao réu , não tendo sido exasperada a pena-base pela maior reprovabilidade.<br>A propósito, esse entendimento foi fixado no enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a saber (grifei):<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Em idêntica direção seguem as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime nã o constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c , do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem de ofício, para fixar o regime aberto.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA