DECISÃO<br>T rata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JEAN DOUGLAS DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.<br>Transitada em julgado a condenação, a defesa ajuizou pedido de revisão criminal perante o Tribunal de origem, que indeferiu o pedido, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"REVISÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA NOS MOLDES DA SÚMULA N. 443 DO STJ. INVIABILIDADE. MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA SUCINTA, PORÉM CONCRETA E IDÔNEA. REVISÃO CONHECIDA E INDEFERIDA." (e-STJ, fls. 11-18)<br>Neste writ, a defesa alega que alega violação ao Enunciado 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a majoração em 3/8, na terceira fase da dosimetria do roubo circunstanciado, teria se apoiado apenas na existência de duas causas de aumento  uso de arma de fogo e concurso de agentes  sem indicação de elementos concretos que justificassem acréscimo superior ao mínimo legal.<br>Requer a concessão da ordem para para fixar a fração mínima de 1/3 na terceira fase da dosimetria do roubo circunstanciado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No tocante à dosimetria, a sentença assim considerou:<br>"Quanto à dosimetria trifásica, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP) é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão. b) Os antecedentes não prejudicam o(a) denunciado(a). c) A conduta social do(a) acionado(a) não diverge daqueles do seu convívio. d) A personalidade do(a) acusado(a) não enseja majoração, segundo os elementos coligidos aos autos. e) Os motivos não militam em desfavor do(a) acusado(a). f) As circunstâncias do delito são normais. g) As consequências da infração não implicam agravamento nem atenuação. h) O comportamento da vítima não prejudica nem beneficia o(a) denunciado(a). Logo, fixo a pena base em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Na segunda fase, apresenta agravante (art. 61, II, "h" do CP), já que cometido contra pessoa maior de 60 anos, de forma que aumento a pena em 1/6 (um sexto). Presente a atenuante da menoridade (art. 65, I do CP). Consequentemente, promovo a compensação e fixo, provisoriamente, a pena em 4 (quatro) anos de reclusão.<br>Na terceira fase, por sua vez, apresentam-se causas de especial aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) de forma que aumento a pena em 3/8 (três oitavos) = 5 anos e 6 meses e 13 dias-multa.<br>Presente também a causa especial de diminuição da pena (tentativa), assim, diminuo a pena em 1/3 (um terço) = 3 anos e 8 meses e 8 dias-multa, na forma da fundamentação supra.<br>Portanto, a pena privativa de liberdade definitiva para a infração criminal em tela é fixada em 3 anos e 8 meses de reclusão. A respectiva pena pecuniária é fixada em 8 dias-multa, considerando os mesmos critérios de dosimetria antes expostos.<br>O valor de cada dia-multa é estabelecido em 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, considerando a capacidade financeira do acionado, a qual é reduzida, segundo os elementos coligidos aos autos." (e-STJ, fls. 198-199)<br>O Tribunal, por sua vez, consignou que:<br>"In casu, ao eleger a fração de 3/8 para incrementar a penalidade, a togada sentenciante justificou sua decisão pela maior severidade da conduta do Requerente, que não só praticou o crime em conluio com outro agente, como também empregaram arma potencialmente letal.<br>Desta feita, ao contrário do abordado pela defesa, conforme extraído da decisão, a exasperação decorrente das causas especiais de aumento de pena foi fundamentada em elementos concretos." (e-STJ, fl. 15)<br>A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Em relação à terceira fase, constato a violação do enunciado da Súmula n. 443 desta Corte Superior de Justiça, pois foi aplicado patamar de exasperação da pena em 3/8 exclusivamente pela presença de duas majorantes (critério matemático).<br>No ponto:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMPREGO DE MERO CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.<br>2. No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. Reprimenda fixada em desconformidade com a orientação consolidada na Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>3. Nem se diga que o reforço de motivação operado pela Corte local mostrar-se-ia suficiente para sustentar a majoração da pena em patamar superior à fração mínima prevista no art. 157, § 2.º, do Código Penal (1/3). No julgamento da apelação interposta exclusivamente pelo Paciente, ao acrescentar fundamentos não declinados pelo Juiz de primeiro grau, houve a mera menção à "divisão de tarefas" e à restrição de liberdade da vítima por "tempo relevante", o que se revela demasiadamente genérico. Dado o liame subjetivo exigido para a configuração do concurso de agentes, uma mínima divisão de tarefas é circunstância corriqueira em delitos cometidos em coautoria - mormente no crime de roubo. Portanto, sem a mínima indicação das especificidades da conduta, no ponto, não há como reconhecer a necessidade do apenamento mais rigoroso. Ademais, consoante jurisprudência desta Corte, se a restrição à liberdade do ofendido por tempo considerável é requisito para a própria configuração da majorante, a elevação da reprimenda, em grau mais rigoroso, demandaria a indicação concreta de que a afronta à liberdade da Vítima teria excedido o âmbito da própria causa de aumento.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 710.991/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022)<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Mantida a pena-base em 4 anos de reclusão mais o pagamento de 10 dias-multa.<br>Na segunda fase, fica inalterada a reprimenda de 4 anos já que reconhecida a atenuante da menoridade e compensada com a agravante do crime cometido contra idoso.<br>Na terceira fase, aplica-se o aumento na fração de 1/3, tornando a pena em 5 anos e 4 meses de reclusão mais o pagamento de 13 dias-multa.<br>Diante da tentativa reduz-se a pena em 1/3 ficando a pena final fixada em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão mais o pagamento de 9 dias-multa, em regime aberto.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão mais o pagamento de 9 dias-multa, em regime aberto.<br>Publique-se.<br>Intime-se .<br>EMENTA