DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de SANDER DA SILVA RODRIGUES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que julgou extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva, em decorrência da desclassificação da conduta do artigo 33, caput, para àquela prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. A questão em discussão consiste na suficiência probatória para a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, em contraposição à desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão consubstanciadas pelo registro da ocorrência policial, pelo auto de apreensão, pelos laudos periciais e pela prova oral produzida.<br>2. Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante narraram de forma coerente e segura a apreensão, em poder do réu, de 83 pinos de cocaína, pesando 50g; 37 porções de maconha, pesando 220g; além da quantia de R$ 40,00.<br>3. A apreensão de variedade de entorpecentes, já fracionados para a comercialização, a apreensão de quantia em dinheiro e as circunstâncias do flagrante, são elementos que, analisados em conjunto, demonstram, inequivocamente, a prática do crime de tráfico de drogas imputado ao réu.<br>4. Os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.<br>5. A suposta condição de usuário de drogas do réu não é causa excludente do delito de tráfico, pois sabidamente muitos usuários também podem ser traficantes por motivos diversos.<br>6. Impositivo o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, considerando que o réu é tecnicamente primário, de bons antecedentes e não há informações de que se dedique à prática delitiva ou integre organização criminosa.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Recurso parcialmente provido para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>2. Suspensão do prazo recursal por 15 dias para manifestação das partes sobre interesse na realização de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Tese de julgamento: 1. A apreensão de entorpecentes fracionados para a comercialização, aliada à quantia em dinheiro e às circunstâncias do flagrante, configura o delito de tráfico de drogas, sendo irrelevante a alegação de uso pessoal quando o conjunto probatório demonstra a traficância.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, substituída por duas penas restritivas de direitos.<br>Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a quantidade de entorpecentes apreendida não é elevada, sendo 50 (cinquenta) gramas de cocaína e, supostamente, 220 (duzentas e vinte) gramas de maconha, sem qualquer elemento concreto indicativo de mercancia, como campana policial, flagrante de venda, balança ou apetrechos, devendo incidir interpretação favorável ao paciente segundo os parâmetros do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas.<br>Defende que a maconha não foi apreendida na posse direta do paciente, mas em casa abandonada utilizada por terceiros, em local sem movimento típico de comércio, o que impede concluir pela propriedade e destinação comercial das substâncias, impondo a desclassificação.<br>Expõe que o ônus probatório é da acusação e não foi demonstrada, fora de dúvida razoável, a destinação a terceiros, remanescendo apenas a conduta de trazer consigo para consumo pessoal, reforçada pela confissão de uso, razão pela qual a condenação por tráfico deve ser afastada.<br>Requer, em suma, a desclassificação da conduta do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas:<br>Impositiva a reforma da sentença, uma vez que a conduta do acusado não se coaduna com àquela prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06.<br>Com efeito, o artigo 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/06, elenca as circunstâncias que devem ser levadas em consideração pelo magistrado quando do exame da possibilidade da desclassificação da traficância para a conduta de posse de drogas, quais sejam: a natureza e a quantidade da substância apreendida; o local e as condições em que se desenvolveu a ação; as circunstâncias sociais e pessoais; a conduta e os antecedentes do agente. No caso concreto, tais circunstâncias demonstram, estreme de dúvidas, a traficância do denunciado.<br>De qualquer modo, friso que a suposta condição de usuário de drogas do réu não é causa excludente do delito de tráfico, pois sabidamente muitos usuários também podem ser traficantes por motivos diversos (sustentar o vício, por exemplo).<br>A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão consubstanciadas pelo registro da ocorrência policial (processo 5000376-35.2021.8.21.0023/RS, evento 1, INQ1, p. 2), pelo auto de apreensão (processo 5000376-35.2021.8.21.0023/RS, evento 1, INQ1, pp. 5-6), pelos laudos provisórios de constatação da natureza da substância (processo 5000376-35.2021.8.21.0023/RS, evento 1, INQ1, pp. 19-20), pelos laudos periciais definitivos (evento 55, LAUDPERI1 e evento 55, LAUDPERI2), bem como corroborada pela prova oral produzida.<br>Verifico, pois, que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante narraram de forma coerente e segura, a apreensão, em poder do réu, de 83 pinos de cocaína, pesando 50g; 37 porções de maconha, pesando 220g; além da quantia de R$ 40,00, conforme descrito no auto de apreensão (processo 5000376- 35.2021.8.21.0023/RS, evento 1, INQ1, pp. 5-6).<br>No caso concreto, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina na Rua Henrique Pancada, na cidade de Rio Grande/RS, ocasião em que visualizaram o réu, o qual, ao avistar a guarnição, dispensou prontamente no chão um pacote contendo 83 pinos de cocaína, pesando 50g. Ato contínuo, após as buscas pessoal e domiciliar, foram localizadas mais 37 porções de maconha, pesando 220g, bem assim a quantia de R$ 40,00.<br>Na hipótese, (i.) a apreensão de variedade de entorpecentes, já fracionados para a comercialização; (ii.) a apreensão de quantia em dinheiro; e (iii.) as circunstâncias do  agrante, são elementos que, analisados em conjunto, demonstram, inequivocamente, a prática do crime de trá co de drogas imputado ao réu. (fls. 77/78, grifos originais )<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA