DECISÃO<br>Cuida-se de agravo interposto por G M DA SILVA PADARIA contra decisão que inadmitiu recurso especial (e-STJ, fls. 1.736-1.739) proposto para impugnar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (e-STJ, fl. 1.625):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.<br>2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01.<br>3. Recurso conhecido e não provido.<br>Opostos embargos de declaração, o aresto recorrido foi integralizado pela seguinte ementa (e-STJ, fl. 1.657):<br>PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVE. EQUÍVOCO DE PREMISSA. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.<br>1. Apesar dos argumentos expostos pela embargante para justificar o alegado equívoco de premissa, resta claro que pretende questionar o acerto do acórdão embargado, o que não se afigura possível na via estreita dos embargos de declaração.<br>2. O acórdão recorrido foi claro ao concluir pela regularidade do procedimento que culminou com a lavratura do Auto de Infração nº 5.045.703-3, reconhecendo a legalidade da intimação da embargante no bojo do processo administrativo fiscal nº. 838312075, ainda que em momento posterior ao recebimento dos dados das operadoras de cartão de crédito, pois antes da lavratura do referido auto.<br>3. Embargos de declaração rejeitados.<br>Nas razões do recurso especial, a recorrente alegou, com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, divergência jurisprudencial e violação ao art. 6º da LC 105/2001.<br>Sustentou a necessidade de declarar a nulidade do auto de infração e do processo administrativo fiscal-PAF por inobservância dos princípios que regem o devido processo legal.<br>Destacou que "o Fisco Estadual não cumpriu o requisito previsto no art. 6º da LC 105/2001, que exige a instauração de um processo administrativo ou procedimento fiscal para que as autoridades possam examinar os dados bancários dos contribuintes, quando houver indícios de irregularidade tributária" (e-STJ, fl. 1.675).<br>Apreciada a admissibilidade do recurso especial, o Tribunal de origem inadmitiu a insurgência (e-STJ, fls. 1.736-1.739).<br>Diante de tal fato, foi interposto agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 1.740-1.748).<br>Brevemente relatado, decido.<br>De início, é importante ressaltar que o recurso foi interposto contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, sendo, desse modo, aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ, segundo o qual: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativo a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".<br>A respeito da tese defendida no recurso especial, o Tribunal originário assim se manifestou (e-STJ, fl. 1.628):<br>Ao que se extrai dos documentos constantes dos autos, após o recebimento dos dados das operadoras de cartão de crédito, em 22.08.2018, o Fisco Estadual instaurou o procedimento administrativo fiscal nº. 838312075 para análise de possíveis irregularidades fiscais relativas à omissão de receitas tributárias em decorrência de diferença de cartão de crédito. Antes de sua conclusão, em 08.01.2019, a empresa recorrente foi intimada para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a documentação fiscal pertinente à fiscalização, sendo a intimação cumprida no mesmo dia (id nº. 4594973).<br>Na sequência, em 28.02.2019 fora lavrado o Auto de Infração nº 5.045.703-3, dando-se início ao Processo Administrativo nº 85159670, com expressa indicação dos valores indicados a título de saídas efetuadas através de cartão de crédito/débito comparadas com as saídas declaradas ao Simples Nacional, mês a mês, e de todos os dados obtidos das referidas operadoras.<br>Assim, ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075.<br>Da citada passagem, depreende-se que o Tribunal estadual afastou a alegação da nulidade do auto de infração e do PAF por constatar a observância ao devido processo legal .<br>À vista disso, reverter a conclusão da instância originária demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Em virtude da aplicação do referido óbice sumular, fica prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários sucumbenciais fixados em favor dos advogados da parte recorrida em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NÃO CONSTATADA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.