DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de BRUNO LUIZ SAMPAIO SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501018-53.2019.8.26.0539.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 816 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado:<br>"Preliminares - Nulidades quanto ao procedimento de interceptação telefônica - Interceptação telefônica judicialmente autorizada - Desnecessidade de instauração prévia de inquérito policial, bastando indícios razoáveis da prática do crime para autorização da quebra do sigilo telefônico - Ônus da defesa de provar que os elementos de convicção poderiam ter sido obtidos por outro meio - Inexistência de previsão legal quanto à quantidade máxima de prorrogações do monitoramento telefônico - Possibilidade de utilização da regra da fundamentação "per relacionem" para autorizar as prorrogações das interceptações - Inexigibilidade de transcrição integral das escutas telefônicas, bastando a transcrição dos trechos que serviram de base para o oferecimento da denúncia - Desnecessidade de perícia de voz dos interlocutores, mesmo porque as provas obtidas com o monitoramento telefônica foram suficientes para confirmar a identidade dos interlocutores - Cerceamento de defesa - Indeferimento de oitiva de testemunha - Pretensão intempestiva, exposta apenas na audiência de instrução - Indeferimento bem fundamentado - Preliminares rejeitadas.<br>Mérito - Associação para o tráfico de drogas - Provas suficientes às condenações - Extenso monitoramento telefônico a demonstrar a intensa comunicação dos apelantes com um comparsa já falecido acerca do tráfico de drogas - Consistentes depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências - Singelas negativas dos acusados isoladas nos autos - Condenações mantidas - Penas bem dosadas - Recursos desprovidos." (fl. 7)<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado, por afronta ao princípio da individualização da pena, afirmando que a decisão considerou apenas a natureza do crime e sua equiparação aos delitos hediondos.<br>Assevera a ausência de análise individualizada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP e das condições pessoais do paciente.<br>Argui que o acórdão se apoiou indevidamente na redação do art. 2º da Lei n. 8.072/90 para impor regime mais gravoso, em desconformidade com a orientação firmada no HC 111.840.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que o regime inicial de cumprimento da pena seja fixado de forma motivada e proporcional, nos termos do art. 33 do CP.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 79/80).<br>As informações foram prestadas (fls. 83/86 e 90/165).<br>O Ministério Público Federal opinou, em parecer de fls. 169/173, pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a fixação de regime prisional mais brando em razão do quantum da pena aplicado ser inferior a 4 anos de reclusão.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, sob os seguintes fundamentos:<br>" 4.4. BRUNO LUIZ SAMPAIO SANTOS<br>No que se refere à pena base, a culpabilidade foi normal à espécie. O réu ostenta maus antecedentes (vide fls. 639/641 e 721/722). Não há provas a respeito da sua personalidade. Quanto à conduta social, tenho que os autos não trouxeram elementos que possam exasperar a pena do réu. Os motivos são normais ao crime praticado, voltados para a obtenção de lucro fácil por meio da venda de substância ilícita. As circunstâncias também são normais à espécie. Por sua vez, as consequências são apenas aquelas inerentes ao delito. Não há comportamento da vítima a ser analisado. A natureza e a quantidade das drogas não merecem valoração negativa nesta fase. Desse modo, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que não há agravantes ou atenuantes a serem valoradas, mantendo-se a pena anteriormente fixada.<br>Na terceira fase estão ausentes, não incidem causas de aumento ou de diminuição.<br>Para fixação do regime inicial de cumprimento da pena para o réu, adoto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES que, em 27/06/2012, reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90.<br>Nunca é demais lembrar que, por expressa disposição legal, ao fixar o regime prisional, deve o Juiz levar em conta as circunstâncias do crime e personalidade do agente, não sendo o regime inicial de cumprimento da pena, portanto, consequência automática do "quantum" fixado para o castigo reclamado pelo crime.<br>No caso sob análise, considerando o montante da reprimenda aplicada e as circunstâncias que envolvem o delito, fixo o regime fechado para cumprimento da pena, em observância aos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>Com relação ao texto da Lei 12.736/2012, pondero óbice no texto completo do art. 112 da LEP, que prevê, para a concessão de trânsito de um para outro regime, de vários outros aspectos, não somente o lapso temporal, como bom comportamento carcerário, por exemplo, situação que até agora não foi objeto de apuração.<br>Ausente prova da condição financeira do Réu, fixo o valor do dia multa no mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, § 1º, CP)." (fls. 66/67)<br>A Corte estadual, por sua vez, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo o regime mais rigoroso, conforme se verifica:<br>"Não há que se falar, ainda, na inexistência do ânimo associativo. A organização criminosa era orquestrada de forma complexa e duradoura, restando demonstrado que cada um dos acusados desempenhava um papel específico na comercialização de entorpecentes, que perdurou pelos meses das interceptações telefônicas, tudo indicando que ocorria há bom tempo.<br>Aliás, os acusados PAULO HENRIQUE, BRUNO LUIZ, BRUNO DE CARVALHO e RICHARD contam com antecedentes criminais, de modo que os seus passados não os recomendam.<br>Afasto, portanto, os pleitos absolutórios.<br>As penas-base para os acusados PAULO HENRIQUE e BRUNO LUIZ foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal em razão da existência de maus antecedentes, tornando-se definitiva no patamar de 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa em seu mínimo unitário.<br> .. <br>O regime prisional fechado deve ser mantido para todos os acusados, ante a gravidade concreta do delito em questão - eles integravam associação criminosa de alcance amplo, com reiterada atuação nos Municípios de Santa Cruz do Rio Pardo, Espírito Santo do Turvo, Bernardino de Campos e Ourinhos, e mantinham ligações com o "Primeiro Comando da Capital".<br>Conquanto não se desconheça a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mesmo para o crime de associação para o tráfico, na esteira da legislação vigente e do entendimento das Cortes Superiores, não se obsta ao julgador analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessas benesses.<br>E na hipótese, parece um contrassenso beneficiar aos integrantes de uma bem estruturada associação criminosa com penas mais brandas, ao passo que a norma penal busca a repressão do comércio de entorpecentes, delito equiparado a hediondo." (fls. 29/31)<br>Assim sendo, diante do quantum de pena fixado, inferior a 4 anos, da primariedade do paciente, e, em razão da presença de maus antecedentes utilizados para majorar a pena-base, correta a fixação de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, nos termos dos arts. 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, e em consonância com esta Corte Superior de Justiça.<br>A propósito, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS NOS AUTOS QUE COMPROVAM A AUTORIA. REGIME INICIAL. AGRAVAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO<br>CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A inobservância das formalidades descritas no art. 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova (AgRg no HC 633.659/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021).<br>2. No presente caso, a autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento realizado na fase policial, destacando-se, em especial a prova testemunhal, com a confissão do corréu e a delação da participação do ora agravante no roubo.<br>3. Quanto ao regime inicial, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. No caso, o colegiado local apresentou fundamentos suficientes para indicar a gravidade concreta do crime e, sendo a pena inferior a 4 anos, de rigor a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.088.084/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou o habeas corpus impetrado com o objetivo de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. A defesa sustenta a desproporcionalidade da medida, ante a primariedade do réu e a pena inferior a 4 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a imposição do regime inicial semiaberto, mesmo diante de pena inferior a quatro anos e ausência de reincidência, é válida quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente maus antecedentes, incluindo condenações definitivas por violência doméstica. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal admite a fixação de regime inicial mais gravoso que o aberto, mesmo quando a pena não ultrapassa 4 anos, se o réu ostenta circunstâncias judiciais negativas.<br>4. A existência de maus antecedentes, inclusive com condenações definitivas por violência doméstica contra a mulher, é fundamento adequado e concreto para justificar a imposição de regime mais severo.<br>5. A jurisprudência do STJ reconhece que, nessas hipóteses, não há violação aos princípios da individualização da pena ou da proporcionalidade, tampouco ao disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>6. A decisão agravada está em consonância com precedentes pacíficos do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme reiteradamente firmado em casos análogos.<br>7. O agravo regimental não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, sendo inaplicável, portanto, a pretendida mitigação do regime prisional. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A presença de circunstância judicial desfavorável, como maus antecedentes, autoriza a fixação de regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena aplicada é inferior a quatro anos."<br>(AgRg no HC n. 1.017.259/DF, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Cássia Fernanda Aparecida Netto, condenada à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de fundamentação válida para a imposição do regime inicial fechado, requerendo a fixação do regime aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em avaliar a adequação do regime inicial fechado para a paciente, tendo em vista que ela é primária e a pena imposta é inferior a 4 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Embora a paciente tenha sido condenada por associação para o tráfico de drogas, com pena-base fixada acima do mínimo legal, a imposição do regime fechado não encontra fundamento idôneo, pois o agravamento foi baseado em elementos ínsitos ao próprio tipo penal.<br>4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime.<br>5. O fundamento utilizado pelo Tribunal de origem - "as profundas vinculações dos sentenciados com o tráfico de drogas" - é inerente ao delito de associação para o tráfico e, portanto, não constitui justificativa válida para a fixação do regime fechado. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>(HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. ART. 334-A, § 1º, I E II, DO CP. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A presença de reincidência específica e maus antecedentes, bem como o descumprimento de penas anteriormente impostas, justifica a negativa da substituição da pena e a fixação do regime semiaberto, ainda que a reprimenda seja inferior a 4 anos.<br>2. A jurisprudência consolidada desta Corte admite a imposição de regime mais gravoso e a negativa da substituição da pena nos casos como o dos autos, em que presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.601.768/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulos, já transitado em julgado, que condenou a paciente à pena de 1 ano, 3 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso nos artigos 129, § 13º, c. c. o artigo 121, § 2º-A, e 147, na forma do artigo 69, todos do Código Penal.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a revisão da pena estabelecida em acórdão já transitado em julgado em sede de habeas corpus.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar habeas corpus que substitua revisão criminal de acórdão já transitado em julgado, conforme o art. 105, I, "e", da Constituição Federal.<br>4. A decisão agravada foi mantida, pois não há ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>5. Não se vislumbra vicio a ser sanado nesta via, pois o regime prisional semiaberto foi estabelecido ante os maus antecedentes criminais e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar habeas corpus que substitua revisão criminal de acórdão já transitado em julgado. 2. Apesar do paciente ter sido condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são desfavoráveis, logo, é correta seria a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, I, "e"; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 982.222/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025; STJ, AgRg no HC n. 949.216/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.)<br>(AgRg no HC n. 993.038/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA