DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS DA SILVA DE JESUS, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"EMENTA - EXECUÇÃO PENAL - AGRAVO - DETRAÇÃO - RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO - INAPLICABILIDADE - EXTINÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES COM A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO EFETIVO DE PENA - REGIME PRISIONAL E ORDEM DE PRISÃO MANTIDOS - RECURSO DESPROVIDO.<br>CASO EM EXAME:<br>Trata-se de agravo em execução penal interposto contra decisão do Juízo da 2ª Vara de Execução Penal do Interior da Comarca de Campo Grande, que indeferiu o pedido de detração da pena e manteve o regime prisional, bem como a ordem de prisão.<br>O agravante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e, durante a instrução processual, obteve liberdade provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares, entre elas o recolhimento domiciliar noturno. Com a sentença, houve a concessão do direito de recorrer em liberdade.<br>QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>Discute-se a possibilidade de detração da pena em razão da superveniência de sentença que lhe concedeu o direito de recorrer em liberdade; o consequente abrandamento do regime prisional e o cancelamento da ordem de prisão.<br>RAZÕES DE DECIDIR:<br>O Superior Tribunal de Justiça, ao firmar o Tema Repetitivo nº 1.155, reconheceu que o recolhimento domiciliar noturno, quando efetivamente fiscalizado, pode ensejar detração penal, desde que o período corresponda a restrição concreta da liberdade de locomoção.<br>No entanto, no caso concreto, a medida cautelar perdeu eficácia com a sentença condenatória, uma vez que o agravante foi expressamente autorizado a recorrer em liberdade, sendo regularmente intimado e assistido por advogado particular, conforme autos principais.<br>Constatou-se, ademais, que não houve início de cumprimento da pena imposta, tampouco comprovação de restrição efetiva à liberdade após o trânsito em julgado. Logo, não há período passível de detração.<br>Mantêm-se, por conseguinte, o regime prisional fixado na sentença e a ordem de prisão expedida, diante da ausência de apresentação espontânea do sentenciado para início do cumprimento da pena.<br>DISPOSITIVO E TESE:<br>Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>O recolhimento domiciliar noturno, imposto como medida cautelar diversa da prisão, somente autoriza a detração penal quando comprovado o efetivo cumprimento e a restrição real da liberdade, circunstância não configurada quando o condenado recorreu em liberdade e não iniciou o cumprimento da pena.<br>Insubsistente a medida cautelar após o trânsito em julgado da condenação, não há falar em detração, devendo ser mantidos o regime prisional fixado e a ordem de prisão expedida.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 42; Código de Processo Penal, arts. 312 e 387, § 1º; Lei de Execução Penal, arts. 66, III, "c", e 111.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1.155 - REsp 1.977.135/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/11/2023; STJ, AgRg no HC 824.317/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/04/2024; TJMS, Agravo em Execução Penal nº 0002645-77.2023.8.12.0001, Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, 2ª Câmara Criminal, julgado em 11/09/2024." (e-STJ, fls. 14-15).<br>Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência do indeferimento do pedido de detração integral do período em que permaneceu em recolhimento domiciliar noturno e, consequentemente, a readequação do regime inicial e a revogação do mandado de prisão.<br>Sustenta que o recolhimento noturno foi cumprido desde 1/3/2021, sendo que a sentença condenatória, ao conceder o direito de recorrer em liberdade, não revogou expressamente as medidas cautelares impostas anteriormente.<br>Assevera que o paciente "permaneceu sob a restrição da liberdade mesmo após a prolação da sentença, até a data do protocolo do pedido de detração. A ausência de revogação expressa e a efetiva continuidade da medida demonstram a persistência da restrição ao "status libertatis" do paciente, o que, conforme o Tema 1155 do STJ, impõe a detração integral do período."(e-STJ, fl. 9).<br>Requer, liminarmente, a suspensão do mandado de prisão. No mérito, que seja concedida a ordem para reconhecer a detração do período em que a paciente esteve em prisão domiciliar - de 1/3/2021 até a data do protocolo da petição de detração, bem como a consequente readequação do regime inicial e a revogação do mandado de prisão.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, cumpre reiterar a orientação pacificada por esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e pelo Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, no sentido de que o habeas corpus não se presta a substituir o recurso próprio previsto no ordenamento jurídico.<br>A utilização do writ como sucedâneo recursal, portanto, impõe o seu não conhecimento, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício quando constatada a existência de flagrante ilegalidade ou de nulidade absoluta capaz de gerar manifesto constrangimento ilegal.<br>Assim, afastada a possibilidade de conhecimento do writ por se tratar de substitutivo recursal, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>O instituto da detração penal é tratado no art. 42 do CP e prevê que seja computado da pena privativa de liberdade o tempo que o agente houver sido mantido preso provisoriamente ou internado. Confira-se:<br>"Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior."<br>Não se pode dizer que o artigo supra seja numerus clausus, pois se deve considerar como parte do cumprimento da pena, para o fim de detração, o lapso de tempo em que fica o réu privado de sua liberdade, por prisão provisória, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n. 7.960/1989); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, § 1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I); por prisão administrativa, transgressão militar, ou, até mesmo, internação em hospital de custódia.<br>Por outro lado, quando a privação da liberdade não é essencial para a realização do processo ou como garantia de seus resultados, o art. 319 do Código de Processo Penal prevê a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão sem o rigor do encarceramento; que consistem em uma ou várias obrigações cumulativas impostas pelo juiz em desfavor do indiciado ou do réu, dependendo da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acautelado. Vejamos:<br>"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:<br>I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;<br>II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;<br>III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;<br>IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;<br>V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;<br>VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;<br>VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem s inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;<br>VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;<br>IX - monitoração eletrônica."<br>Tais medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, equiparando-o a preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade.<br>Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, consoante o rito dos recursos repetitivos (Terceira Seção, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022) - Tema n. 1.155, examinou-se a detração dessas medidas cautelares, numa interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do CP, e se estabeleceram as seguintes teses:<br>"1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.<br>2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.<br>3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada."<br>Feitas essas considerações, observo que o caso dos autos houve a devida aplicação do entendimento firmado pelo Tema n. 1.155.<br>Consta dos autos que o Juízo da Execução deferiu parcialmente o pleito de detração aos seguintes fundamentos:<br>"No caso vertente, verifica-se dos autos que o sentenciado cumpre pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e na decisão que concedeu liberdade provisória, impôs medidas cautelares diversas da prisão de "a) Comparecer a todos os atos que for intimado, bem como, manter atualizado seu endereço; b) Não se ausentar da comarca no período maior de 8 (oito) dias sem comunicar este juízo; e c) Recolhimento domiciliar noturno das 19 horas às 06 horas da manhã".<br>Em análise dos autos, o alvará de soltura foi cumprido no dia 02/03/2021, de modo que do dia 27/02/2021 a 02/03/2021, deve-se computar os dias como pena cumprida.<br>Entretanto, diversamente do alegado pelas partes, não há que se considerar que o sentenciado está com medidas cautelares diversas da prisão impostas em seu desfavor até a presente data, eis que na sentença (seg. 1.31), datada de 19/05/2023, foi concedido o direito de aguardar o trânsito em Julgado da condenação em liberdade. Desse modo, não é possível extrair que as medidas cautelares impostas em sede de audiência de custódia permaneceram em vigor após a sentença condenatória.<br>Outrossim, neste processo executório já foram fixadas condições para o cumprimento da pena (seg. 11.1), não tendo o sentenciado iniciado seu cumprimento até a presente data.<br>De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1155 (REsp 1977132/SC - 2021/0392180-5), o apenado faz jus a detração de pena quando estiver submetido à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, com ou sem monitoração eletrônica, o qual firmou a seguinte tese:<br> .. <br>Nesse sentido, como se observa da tese firmada pelo STJ, o tempo a ser computado como pena cumprida pelo sentenciado limita-se ao período em que ele permaneceu compulsoriamente em seu domicílio. Ressalto que a soma das horas de recolhimento domiciliar em que o sentenciado foi submetido devem ser convertidos em dias para a contagem da detração da pena.<br>Portanto, é cabível a detração da pena em relação ao período de 03/03/2021 a 19/05 /2023, já que o sentenciado cumpriu medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar noturno.<br>Destarte, DEFIRO PARCIALMENTE o pleito defensivo, para considerar a detração da pena do período em que o sentenciado esteve compulsoriamente em recolhimento domiciliar, das 19 horas às 06 horas, o que corresponde ao total de 370 (trezentos e setenta) dias que devem ser detraídos de sua reprimenda, eis que o período entre 03/03/2021 a 19/05/2023 compreende o total de 808 (oitocentos e oito) dias." (e-STJ, fls. 19-20).<br>Por sua vez, o Tribunal de origem manteve a decisão do Juízo da execução, nos seguintes termos:<br>"Conforme fiz consignar no relatório, cuida-se de recurso de agravo manejado contra a decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara de Execução Penal do Interior da Comarca de Campo Grande que deferiu parcialmente o seu pedido de detração e indeferiu a modificação do regime prisional e suspensão da ordem de prisão.<br>In casu, o agravante foi autuado em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, e, durante a realização de audiência de custódia, houve a concessão de liberdade provisória mediante o cumprimento de medida cautelares, dentre elas, o recolhimento domiciliar noturno, onde se funda o pedido de detração.<br>É bem verdade que o STJ firmou o entendimento pelo qual a referida restrição - recolhimento domiciliar noturno - justifica a detração da pena, até mesmo por se tratar de uma restrição de liberdade, conforme os ditames do Tema Repetitivo 1155.<br>No entanto diferentemente do que se alega no recurso, quando da prolatação da sentença houve a concessão do direito de ele recorrer em liberdade, tendo havido a regular intimação e cientificação do agravante às f. 161/162 do processo de conhecimento (nº 0001383-08.2021.8.12.0021).<br>Aliás, o agravante foi atendido por advogada particular, e, com a referida assistência, interpôs recurso de apelação, o qual restou desprovido pela Eg. 3ª Câmara Criminal.<br>Esse histórico demonstra que o agravante dispunha plena e inequívoca ciência do teor da sentença condenatória, assim como da concessão do direito de recorrer em liberdade, tanto que, até agora, sequer iniciou o cumprimento da pena aqui retratada.<br>Não há razões, portanto, para o acolhimento da pretensão recursal.<br>Como consequência, não há que se falar em alteração do regime prisional imposto na sentença, mormente porque, além de se tratar de coisa julgada, repito, não começou a cumprir a pena relativa ao crime de tráfico de drogas.<br>Por fim, deve ser mantida a ordem de prisão, porquanto foi oportunizado o início do cumprimento da pena e "não houve interesse dele em se apresentar espontaneamente em algum Estabelecimento Penal para iniciar o cumprimento da pena" (f. 15/16)." (e-STJ, fls. 33-35).<br>Da leitura dos trechos acima transcritos, observa-se que as instâncias de origem consideraram corretamente, para fins de detração da pena, o período em que o paciente permaneceu compulsoriamente em recolhimento domiciliar noturno, o qual cessou com a concessão do direito de recorrer em liberdade pela sentença condenatória, estando, portanto, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. REQUERIMENTO DE DETRAÇÃO PENAL REFERENTE À CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONCESSIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO IMPROVIDO.<br>1- O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem"  ..  (AgRg no REsp n. 1.976.934/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.)<br>2- No caso, o Juiz das Execuções Criminais determinou corretamente a detração da pena referente à medida cautelar consistente em recolhimento noturno e nos dias de folga, considerando o período de 01/07/2023 a 11/12/2023 (data da Liberdade provisória com imposição da medida até o proferimento da sentença, na qual o Juiz concedeu ao apenado o direito de recorrer em Liberdade), em que o sentenciado cumpriu pena em todos os sábados e domingos e de segunda-feira a sexta- feira, das 22h às 6h. Contudo, tal período de detração não pode se estender até o trânsito em julgado, pois de acordo com o teor da sentença proferida no dia 11/12/2023, foi deferido ao réu o direito de recorrer em Liberdade - e-STJ, fl. 15, cessando, assim, automaticamente, as medidas cautelares anteriormente concedidas.<br>3- Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC n. 966.536/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025, grifou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO APENAS EM PARTE, PELO TRIBUNAL COATOR, DO DIREITO À DETRAÇÃO PENAL RELATIVO AO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO NO PERÍODO ENTRE 28/05/2014 E 14/03/2015. DECISÃO CORRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA, CONCEDENDO AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL<br>PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1- A defesa tão somente reforçou os mesmos argumentos constantes da decisão agravada, além de que atacou trecho que sequer foi conhecido, em virtude da matéria não ter sido enfrentada pelo Tribunal a quo, ou objeto de embargos de declaração pela defesa, para fins de prequestionamento.<br>2 - A decisão ora combatida não conheceu a impetração acerca da alteração do marco inicial para a concessão de futuros benefícios, em razão de o Tribunal de origem não ter enfrentado a matéria quando do julgamento do ato coator, o que pode se verificar pelo conteúdo do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do Agravo em execução penal n. 8000065-07.2024.8.24.0022 (fls. 170/178); de modo que, pela mesma razão apresentada na decisão recorrida, a matéria não pode ser conhecida no presente agravo regimental.<br>3 - Caso concreto em que a defesa reforça o argumento, já analisado na impetração, de que o período entre a prolação da sentença condenatória e a data do trânsito em julgado da condenação deve ser computado como pena efetivamente cumprida, pois,  n a sentença apenas foi ratificado o seu direito de responder ao processo em liberdade, todavia em NENHUM momento consignou a revogação das medidas cautelares, as quais o apenado ora paciente cumpriu fielmente até o dia da sua prisão ocorrida no dia 14/03/2017 (fl. 222).<br>4 - Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.<br>5 - Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido." (AgRg no HC n. 914.053/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifou-se)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO APENAS EM PARTE, PELO TRIBUNAL COATOR, DO DIREITO À DETRAÇÃO PENAL RELATIVO AO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO NOS DIAS ÚTEIS E RECOLHIMENTO 24 HORAS NOS DIAS DE FOLGA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO NOS PERÍODOS DE 14/10/2016 A 11/3/2022. RECONHECIMENTO DO DIREITO APENAS NOS PERÍODOS DE 14/10/2016 A 30/5/2017. DECISÃO CORRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA EM 30/5/2017, CONCEDENDO AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO IMPROVIDO.<br>1-  ..  Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas,  ..  (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, D Je de 28/11/2022.).<br>2- No caso, em consulta ao site do Tribunal, 1ª instância, processo de origem n. 0007851-52.2014.8.26.0438, verifiquei que, nos termos da sentença condenatória, de 30/5/2017, foi concedido ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Segundo a ficha do réu, ele foi realmente solto em 30/5/2017. Dessa forma, o apenado cumpriu o recolhimento noturno e recolhimento de 24h nos dias de folga apenas no período de 14/10/2016 a 30/5/2017, devendo ser mantido o acórdão coator. 3- Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 870122/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, DJe 26/02/2024, grifou-se).<br>Nesse contexto, não se vislumbra constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA