DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fls. 346/347):<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Impende, pois, definição acerca das ações em curso, ressaltando-se que a sessão de julgamento em que estabelecido o Tema 1093 ocorreu em 24.02.2021 e o presente mandado de segurança restou impetrado no dia 24.02.2021, ao depois da sessão, às 22h21min01. Destaca-se que, inicialmente, este Colegiado entendia que estavam ressalvadas da modulação as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento. Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. Assim, em se tratando de mandado de segurança impetrado em 24.02.2021, às 22h21min01, após a sessão de julgamento, a denegação da segurança é medida que se impõe. Reforma da sentença, restando prejudicada a remessa necessária. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 381/382):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS A SANAR NO ACÓRDÃO.<br>1. Não se verifica no decisum hostilizado qualquer vício que justifique a interposição de embargos de declaração, sendo incabível nesta via recursal a rediscussão da matéria já enfrentada nos autos, devendo o recurso limitar-se aos requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.<br>2. Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.<br>3. No que tange ao critério temporal para aplicabilidade da modulação, inicialmente este Colegiado entendia que estavam ressalvadas as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento. Contudo, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. No caso concreto, o mandado de segurança impetrado pela empresa embargante foi protocolado depois da sessão de julgamento, quando já era de conhecimento público o seu resultado, o que quer dizer que a ação não estava em curso, escapando do alcance benéfico da modulação, para que a eficácia do julgamento se dê apenas em 2022.<br>4. A pendência de julgamento de novos embargos de declaração opostos perante a Corte Suprema não enseja a suspensão do recurso de apelação, incidindo efeitos, para fins de sobrestamento, apenas em relação a eventuais recursos especiais/extraordinários que venham a ser interpostos pelas partes.<br>5. Os embargos declaratórios, em sua essência, revelam mera rediscussão do mérito do julgado, o que não se pode admitir, pois o Julgador não está obrigado a enfrentar, um a um, os argumentos e os dispositivos legais invocados pela parte, bastando que resolva a controvérsia de forma fundamentada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário.<br>DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME.<br>A parte recorrente alega ofensa ao art. 927, I e III, do Código de Processo Civil (CPC) ao argumento de que o acórdão recorrido inovou indevidamente ao exigir que a ação estivesse proposta antes do horário de encerramento da sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) em 24/2/2021, critério não previsto na modulação fixada, contrariando a autoridade dos precedentes e o regime de vinculação de julgados (fls. 396/400).<br>Requer o conhecimento e o provimento do recurso especial.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 473/483).<br>A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para examinar a possibilidade de retratação à luz da modulação dos efeitos do Tema 1.093/STF (fls. 495/498).<br>A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, manter o julgamento anterior, em juízo de retratação (fls. 527/528):<br>JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.<br>1. Em 24/02/2021 restou julgado o Recurso Extraordinário n. 1287019, leading case do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Nessa toada, a teor do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, tem-se a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".<br>2. No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinadas cláusulas, ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. No caso concreto, o mandado de segurança impetrado pela empresa autora foi protocolado em 24.02.2021, às 22h21min01, ou seja, depois da sessão de julgamento realizada pela Corte Suprema, o que significa dizer, quando já era de conhecimento público o seu resultado e a tese fixada. Em tal moldura, ainda que não haja limite de horário estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se entender que a presente ação não estava em curso durante o julgamento do tema, escapando do alcance benéfico da modulação, para que a eficácia do julgamento se desse apenas em 2022. Dessarte, deve ser mantido o julgamento anteriormente proferido por este Colegiado, com a denegação da segurança pleiteada. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIVERAM O JULGAMENTO ANTERIOR. UNÂNIME.<br>O recurso especial não foi admitido ao argumento de que o acórdão recorrido possui fundamentos eminentemente constitucionais, cuja apreciação é de competência do Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição da República (fls. 576/580).<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem cuida-se de mandado de segurança cujo pedido principal busca afastar a cobrança do DIFAL e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte até a edição de lei complementar e de lei estadual, respeitadas as anterioridades (fls. 338/340).<br>O Tribunal de origem, ao apreciar a matéria, asseverou o seguinte (fls. 339/344):<br>Em 24/02/2021, restou julgado o Recurso Extraordinário n. 1287019, leading case do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, recebendo a seguinte tese:<br> .. <br>Com efeito, foi reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora.<br>Nessa toada, a teor do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, tem-se a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".<br>No entanto, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.<br>Impende, pois, definição acerca das ações em curso, ressaltando-se que a sessão de julgamento em que estabelecido o Tema 1093 ocorreu em 24.02.2021 e o presente mandado de segurança restou impetrado no dia 24.02.2021 (Evento 1 dos autos originários), ao depois da sessão.<br>Destaca-se que, inicialmente, este Colegiado entendia que estavam ressalvadas da modulação as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento.<br>Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021.<br> .. <br>Assim, levando-se em conta que a presente impetração se deu em 24.02.2021, às 22h21min01, portanto após a Sessão, não se há falar em direito líquido e certo, haja vista o marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, ou seja, data (momento) da sessão, a ação não estava em curso.<br> .. <br>Destarte, pelos fundamentos esposados, gizando que, no caso concreto, o mandamus restou impetrado em 24.02.2021, às 22h21min01, ou seja, após a Sessão de Julgamento que apreciou o Tema n. 1093 do Supremo Tribunal Federal, escapando do alcance benéfico da modulação, para que a eficácia do julgamento se dê apenas no exercício seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022, de ser provido o recurso de apelação do Estado, a fim de ser denegada a segurança.<br>Consequentemente, resta prejudicado o exame da remessa necessária.<br>Da leitura do acórdão recorrido, verifico que o pedido inicial foi rejeitado na instância ordinária sob análise da modulação de efeitos ao julgamento de mérito do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal (STF).<br>Diante disso, fica vedado ao Superior Tribunal de Justiça revisar a conclusão do Tribunal de origem, que, ao solucionar o caso concreto, aprecia a modulação de efeitos de precedente vinculante (Tema 1.093/STF), sob pena de configurar usurpação de competência do STF.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIFAL-ICMS. PEDIDO COMPENSATÓRIO NEGADO. TEMA 1.093/STF. REPERCUSSÃO GERAL. APRECIAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) revisar a conclusão do Tribunal de origem que, ao solucionar o caso concreto, aprecia a modulação de efeitos de precedente vinculante (Tema 1.093/STF), sob pena de configurar usurpação de competência da Suprema Corte. Precedentes.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.053.057/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA