DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de NATALIA FERREIRA DOS SANTOS RODRIGUES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que a paciente foi denunciada pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 157, caput, parte final, § 2º, II, do Código Penal e 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, buscando o trancamento da ação penal em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, o qual foi julgado improcedente.<br>Neste habeas corpus, o impetrante reitera o pleito originário, ao fundamento de que não foi apreendida nenhuma substância entorpecente, de modo que a ausência de materialidade do delito de tráfico de drogas impede o prosseguimento da ação penal quanto a este crime.<br>Requer, assim, o trancamento da ação penal quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte de origem consignou o seguinte acerca do trancamento da ação penal em relação ao delito de tráfico de entorpecentes:<br>"Busca a impetrante o trancamento do processo originário deste mandamus "..exclusivamente em relação à imputação de tráfico de drogas", alegando, em síntese, que a) "..na denúncia, o Ministério Público menciona se tratar de "MD" e "Escama", sem especificar quantidade,  ..  apreensão e nem que tenha sido submetida a exame toxicológico para confirmar que se tratava de substância proscrita, capaz de causar dependência física e/ou psíquica.." e b) "..INDISPENSABILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA SUBSTÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.." Entretanto, da análise percuciente do articulado na peça inaugural, sopesada com os elementos de convicção coligidos aos autos, não se vislumbra a hipótese de acolhimento da pretensão.<br>Exsurge dos autos que a paciente foi denunciada pela suposta prática das condutas moldadas nos artigos 157, caput, parte final; § 2º, inciso II, ambos do Código Penal e 33, da Lei nº 11.343/06, em concurso material.<br>Por outro lado, a decisão que ratificou o recebimento da denúncia foi suficientemente fundamentada, a qual a seguir é transcrita:<br>DECISÃO: 1 - Trata-se de ação penal pública incondicionada movida contra NATALIA FERREIRA DOS SANTOS RODRIGUES e DANIELLE COSTA DE MENDONÇA, como incursas nas penas do artigo 157, caput, parte final, e § 2º, II, do Código Penal e artigo 33, da Lei nº 11.343/06, n/f do artigo 69 do CP.<br>As denunciadas, regularmente citadas, apresentaram respostas (ID 199818574 e 215538446), alegando preliminarmente, ausência de justa causa, em relação ao delito do tráfico de drogas, e, no mérito, em síntese, não serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia - o que restará provado no curso da instrução probatória.<br>A denúncia sob o aspecto formal é perfeita. Presentes todos os requisitos legais inerentes ao exercício da ação penal "in casu", incluída a indispensável justa causa.<br> .. <br>Com efeito, as questões pertinentes ao mérito da ação, incluindo em relação ao delito de tráfico de drogas, serão analisadas, oportunamente, cabendo ressaltar que persistem os indícios de autoria e materialidade coligidos em sede policial, impondo-se, agora, a instrução probatória no âmbito da presente ação penal, garantindo-se aos imputados a ampla defesa e o contraditório.<br>Por tais razões, MANTENHO O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA..".<br>Vê-se, portanto, que a tese erigida na resposta à acusação pela defesa técnica, apontando "..em relação ao delito de tráfico de drogas,  ..  manifesta ausência de justa causa, especialmente pela inexistência de apreensão de substância entorpecente e qualquer prova material mínima.." não foi refutada ou descartada, por se tratar de momento processual inadequado, mas, apenas, postergada a sua análise, no que não há censura a se fazer.<br>Sem qualquer intento de interferir na apreciação das provas pelo juiz natural da causa ou no seu convencimento quanto ao desfecho a ser dado à lide, pontua-se que para a configuração do delito descrito no artigo 33, da Lei de Drogas, a apreensão e exame da substância não são imprescindíveis, devendo cada caso ser analisado à luz das suas especificidades e do acervo probatório produzido.<br> .. <br>Nesse contexto, não se vislumbra desacerto na decisão que ratificou, na integralidade, o recebimento da denúncia e postergou, para momento futuro, o exame da tese aqui repisada, afigurando-se descabida a pretensão de trancamento parcial do processo" (e-STJ, fls. 6-13)<br>Como se vê, a Corte de origem assentou, ao julgar o writ, a inviabilidade do trancamento da ação penal quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, por considerar suficientes, nesta etapa, os indícios coligidos em sede policial e por afirmar que a ausência de apreensão e perícia não implica, necessariamente, atipicidade da conduta, à luz de precedentes do Supremo.<br>No que se refere ao crime de tráfico, destaco decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, onde se concluiu que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade, verbis:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>Nesse contexto, estando a persecução pelo delito de tráfico alicerçada exclusivamente em declarações prestadas na esfera policial, colhidas da própria denunciada e da suposta vítima (e-STJ, fl. 3), sem apreensão de qualquer substância entorpecente ou realização de exame pericial (e-STJ, fls. 3-4), impõe-se o trancamento parcial da ação penal quanto aos fatos atinentes a esse crime específico.<br>Ex vi do art. 580 do CPP, estendo essa conclusão a corré Danielle Costa de Mendonça, a qual também está sendo processada por tráfico de drogas na ação penal n. 0840069-62.2025.8.19.0001.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de trancar a ação penal n. 0840069-62.2025.8.19.0001, apenas pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, estendendo a presente decisão, po r força do art. 580 do CPP, a corré Danielle Costa de Mendonça.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, bem como à 5ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA