DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GABRIELA SACCHITIELLO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (ARTS. 33 E 35, CAPUT AMBOS DA LEI 11.343/06, EM CONCURSO MATERIAL. NULIDADE DA PROVA PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO NOS AUTOS Nº1503275-10.2024.8.26.0302. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO INDICANDO CORRETAMENTE O ENDEREÇO DA DILIGÊNCIA. INVESTIGAÇÃO DIRIGIDA A TERCEIRO QUE NÃO MACULA A MEDIDA CAUTELAR, A QUAL POSSUI NATUREZA REAL E NÃO PESSOAL. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. RÉU QUE FOI AUTUADO EM FLAGRANTE DELITO EM IMÓVEL OBJETO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRATICANDO O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE "GUARDAR"- APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. CONVERSAS EXTRAÍDAS DO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE, SEM QUE FOSSE INVESTIGADO PREVIAMENTE, E SEM ORDEM JUDICIAL PARA DEVASSA DE DADOS INVIABILIDADE - Provas derivadas das informações armazenadas no telefone celular apreendido, a partir de mandados de busca e apreensão e autorização judicial para acesso aos dados dos celulares apreendidos. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELAS INVESTIGAÇÕES E CONTEÚDO DAS MENSAGENS DO CELULAR QUE COMPROVAM A COMUNHÃO DE ESFORÇOS PARA A MERCANCIA ILÍCITA Mantém-se a condenação pela associação para o tráfico de drogas, por haver prova inequívoca da ocorrência da reunião de duas ou mais pessoas, formando um grupo coeso, cujos integrantes passaram a atuar com o dolo de manter vinculação estável e permanente para a prática do referido delito. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06 - Demonstrada a efetiva adesão do adolescente às condutas criminosas em coautoria aos imputáveis, incide, em razão do critério da especialidade, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40 , inc. VI , da Lei 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL PENA-BASE ELEVAÇÃO PELA CONSIDERAÇÃO APENAS DA NATUREZA DA DROGA INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE IMPOSSIBILIDADE - Embora a natureza do entorpecente seja critério idôneo para elevar a pena-base no crime de tráfico ilícito de drogas, conforme o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, a inexpressiva quantidade de cocaína apreendida, não justifica o seu recrudescimento. Precedentes do STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO - INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. Os requisitos para concessão do benefício do privilégio no tráfico são subjetivos e devem coexistir; a ausência de apenas um deles para que o condenado não faça jus à diminuição da pena. - Perfilhada a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, a minorante não pode ser reconhecida, eis que evidenciada a dedicação para a atividade criminosa. ALTERAÇÃO DE REGIME INVIABILIDADE - Mantêm-se o regime fechado, em razão do montante das penas aplicadas, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "a", e §3º, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de abrandamento do regime prisional, inviabilidade, ante a quantidade de pena imposta. Recursos improvidos.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 35 e 33, caput, c/c o art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal devido à insuficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não restaram comprovados os requisitos necessários relativos à estabilidade e permanência.<br>Alega, ainda, que deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau máximo, por ser a paciente primária, ter bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa, considerando também a quantidade de droga apreendida.<br>Reforça que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a confissão do réu e o envolvimento com o tráfico para fins pessoais e não para a continuidade da organização criminosa, são elementos que podem levar à redução da pena e ao enquadramento no tráfico privilegiado, como no caso dos autos.<br>Destaca que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, pois as circunstâncias judiciais são favoráveis.<br>Ressalta que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em contrariedade ao enunciado das Súmulas 718 e 719 do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea.<br>Por fim, aduz que a decisão recorrida teria negado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base apenas em legislação declarada inconstitucional pelo STF e levando em consideração a gravidade abstrata do delito, por ser equiparado a crime hediondo, o que configura fundamentação inidônea.<br>Requer, em suma, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>Segundo se apurou, na época dos fatos, investigações realizadas pela DISE apontavam o envolvimento da denunciada Gabriela com o tráfico de drogas; Ela já era conhecida dos meios policiais e as informações prévias eram no sentido de que ela estaria associada a outros indivíduos.<br>Colheu-se informes preliminares também de que a denunciada recentemente teria sido "batizada", passando a integrar o Primeiro Comando da Capital, sendo certo que, uma vez confirmadas essas informações, foi postulado e obtido mandado de busca domiciliar (fls. 01/02).<br>Assim, na ocasião dos fatos, em cumprimento ao mandado regularmente expedido, policiais civis estiveram na residência dela onde a surpreenderam saindo do banheiro. No local, mais precisamente no vaso sanitário, os policiais localizaram uma sacola plástica contendo os pinos de cocaína acima descritos, os quais a denunciada estava tentando se desfazer.<br> .. <br>Em vista da prévia autorização judicial conferida (fls. 01/02), foi analisado o aparelho celular da denunciada, onde foram identificadas diversas conversas comprovando a traficância, bem assim o vínculo associativo mantido entre ela e o adolescente João Vitor e com Lucas Rafael Paiva, vulgo "BUDA", conhecido dos meios policiais pelo envolvimento no tráfico de drogas e também por ser integrante ativo da Facção Criminosa Primeiro Comando da Capital PCC (vide fls. 129/170).<br> .. <br>A existência de informações prévias, confirmadas pelo resultado da busca e apreensão; o comportamento da denunciada ao verificar a presença dos policiais; a apreensão de expressiva quantidade de drogas; bem como o teor das conversas encontradas nos aparelhos de telefone celular; não deixam dúvida de que os entorpecentes se destinavam ao tráfico de drogas, praticado mediante associação criminosa.<br>O policial civil Paulo relatou ter empreendido investigações preliminares que deram conta de que a acusada estava praticando o tráfico associada a outros indivíduos, o que embasou a expedição de mandado de busca e apreensão em diversos endereços, inclusive no local dos fatos. Na data do cumprimento do mandado, a equipe surpreendeu a ré saindo do banheiro, quando tentava dispensar as drogas dentro do vaso sanitário (onde localizou uma sacola com vários pinos de cocaína). No quarto, estava o adolescente J. V., que assumiu a propriedade de toda a droga apreendida e alegou ter tentado dispensar a droga no vaso sanitário. Recebeu informações de que a acusada se integrou à organização criminosa PCC recentemente. Nos demais endereços diligenciados não havia nada de ilícito. Durante a análise dos celulares aprendidos, foram encontradas mensagens (repletas de gírias usadas no meio ilícito e de prestação de contas ao dono da biqueira) e comprovantes de transações financeiras (em valores múltiplos de R$10,00 importe cobrado por cada porção de droga). Tal conteúdo aponta que Gabriela estava associada ao menor e a Lucas Rafael Paiva e, ainda, que ela havia sido "batizada" no PCC. Na biqueira onde a acusada atuava, conhecida por "biqueira milionária", já foram realizadas investigações pretéritas e uma delas culminou com a prisão do marido dela, Murilo, com quem ela sempre esteve associada.<br>Analisando-se detidamente as provas carreadas aos autos, inegável estar configurado o tipo penal do artigo 35 da Lei 11.343/06, vez que evidente o vínculo associativo, estabilidade e a permanência na conduta da acusada, do menor e Lucas (fls. 213/216, grifo meu).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Inviável, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, conforme pleiteado, especialmente porque o regime fechado estabelecido se configura adequado diante do "quantum" de pena atribuído ao apelante, superior a 8 anos.<br> .. <br>Ainda, segundo o entendimento do STJ, quando a sanção for estabelecida em patamar superior a 8 anos, o regime fechado deve ser aplicado diante da expressa previsão legal (fls. 237/239).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da legislação pátria, pois o regime inicial fechado foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundament ação quanto ao pedi do de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito:<br>As demais a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de abrandamento do regime prisional, ante a quantidade de pena imposta (fl. 239).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, I, do CP, pois a reprimenda aplicada foi superior a 4 anos de reclusão.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA