DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LINCOLN VAGNER OLIVEIRA DE SOUZA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado:<br>EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DA DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - PEDIDO DE NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - NÃO ACOLHIMENTO - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO CABIMENTO - MANUTENÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS - RECURSO DESPROVIDO, COM O PARECER. I. As circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime - art. 59, caput, CP) reconhecidas pelo magistrado sentenciante foram devidamente fundamentadas em particularidades do caso concreto, considerando o contexto que orbita o fato criminoso (cometeu o delito em concurso de pessoas no transporte intermunicipal de drogas). II. O conjunto probatório revelou indícios suficientes de dedicação à atividade criminosa. A conclusão decorre não apenas da expressiva quantidade de droga apreendida (884 kg de maconha), mas também no modus operandi empregado na empreitada criminosa. A complexidade da operação, evidenciada pela logística envolvida, qual seja a contratação do apelante para indicar o caminho a ser percorrido a fim de se evitar os postos de fiscalização policial, com uso de veículo roubado/furtado, revela uma atuação típica de esquemas estruturados e coordenados, próprios de grupos criminosos e dedicação à atividade criminosa. III. Autoriza-se a fixação de regime mais gravoso quando as circunstâncias do caso concreto assim autorizarem, em observância aos art. 33, § 2º e 3º do Código Penal. Diante da negativação das circunstâncias da culpabilidade, circunstâncias do crime, natureza e quantidade da droga, não há falar em incidência de regime mais brando IV. Verifica-se que na segunda fase da dosimetria da pena o juízo a quo aplicou a atenuante de confissão na fração de 1/6 sobre a pena privativa de liberdade, mas não o fez quanto à pena de multa, que foi fixada em patamar menor do que se fosse aplicada a referida fração. Assim, o juízo sentenciante, ao desconsiderar a simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu, ensejou situação obviamente mais favorável ao réu, a qual não pode ser desconstituída por este órgão colegiado em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, já que houve interposição de recurso apenas da defesa. V. Recurso desprovido, com o parecer.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a dosimetria é ilegal porque a pena-base foi exasperada com fundamento exclusivo na natureza e quantidade da droga e em fundamentação genérica sobre organização criminosa, sem suporte probatório idôneo nos autos.<br>Argumenta que é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o paciente é primário, possui bons antecedentes e atuou como mero transportador ("mula"), não havendo prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.<br>Defende que, com a readequação da pena, seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da legislação aplicável, bem como seja reconhecida a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). E, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, ainda, o reconhecimento da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>No que tange ao pleito de reconhecimento do privilégio, verifica-se que não assiste razão ao apelante. Na sentença a quo, fundamentou-se (fl. 241-242 - destaques originais):<br> ..  NA TERCEIRA FASE, verificam-se as circunstâncias legais caracterizadoras de causa de aumento e de diminuição. Não verifico a incidência de majorantes. Igualmente, não incide a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º., da Lei de Drogas), pois a magnitude da operação, com contratação do réu para driblar as estradas com postos da "PRF", demonstra dedicação à criminalidade. É preciso considerar que o réi foi até a capital do Estado, por meo de "contratação" de terceiros. O réu era o detentor da informação "privilegiada", isto é, conhecedor de estradas de terra que driblam postos de fiscalização policial (e ele, não por acaso, já sabia disso, tanto que contratado). Depois de ser contratado, entrou no veículo roubado/furtado de alto valor e coordenou o transporte da droga. Nesse contexto de profissionalismo, não há como aplicar o art. 33, §4º., da Lei de Drogas. Além disso, é certo que a ação do réu integrava uma estrutura coordenada para um tráfico muito maior, já que não é minimamente crível que o destino final da droga, quase 900 (novecentos) quilos, fosse esta cidade interiorana. A minorante não pode ser aplicada quanto está presente ação coordenada de grupo.<br>Sabe-se que a causa de diminuição em questão está condicionada ao preenchimento cumulativo dos requisitos legais, quais sejam a primariedade, bons antecedentes, e ausência de elementos que indiquem dedicação ou integração a organização criminosa.<br>Na hipótese concreta, não há falar em reconhecimento da benesse.<br>O conjunto probatório revelou indícios suficientes de dedicação à atividade criminosa. A conclusão decorre não apenas da expressiva quantidade de droga apreendida (884 kg de maconha), mas também no modus operandi empregado na empreitada criminosa. A complexidade da operação, evidenciada pela logística envolvida, qual seja a contratação do apelante para indicar o caminho a ser percorrido a fim de se evitar os postos de fiscalização policial, com uso de veículo roubado/furtado, revela uma atuação típica de esquemas estruturados e coordenados, próprios de grupos criminosos e dedicação à atividade criminosa.<br>Ainda que o apelante negue saber quem o contratou, as circunstâncias fáticas demonstram que tinha plena ciência de que estava cooperando com agentes do crime organizado. Razão pela qual deve ser mantida a sua responsabilização com a devida restrição aos benefícios legais pleiteados.<br>Assim, rejeitado o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (fls. 21-22).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA