DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MESSIAS DA SILVA GUERRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação da Defesa Roubo qualificado pelo concurso de agentes, tentado - Materialidade e autoria do delito comprovadas - Prisão em flagrante dos acusados, reconhecidos pelo ofendido no local da abordagem e no distrito policial - Consistentes depoimentos da vítima e dos policiais militares Confissão de ambos os réus no distrito policial - Negativa em Juízo inverossímil e isolada do contexto probatório - Grave ameaça exercida mediante a simulação do porte de arma de fogo - Inadmissibilidade da desclassificação para o crime de furto - Atuação em comparsaria bem evidenciada - Condenações mantidas - Pena-base do acusado LEANDRO fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes - Mantida a compensação integral entre as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, a despeito de se tratar de recidiva específica e de confissão extrajudicial, haja vista a resignação do representante do Ministério Público - Majoração em 1/3 ante a causa de aumento - Reconhecimento da tentativa, com a redução da pena na fração de 1/2, adequada ao "iter criminis" percorrido - Regime inicial fechado compatível com a gravidade da conduta e a vida pregressa dos apelantes - Necessidade de maior rigor no início do cumprimento da pena dos delitos praticados com emprego de grave ameaça contra a pessoa Recurso de apelação desprovido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e o total da reprimenda seja inferior a 04 (quatro) anos, foi imposto regime inicial fechado sem fundamentação idônea, contrariando entendimento consolidado desta Corte Superior e a orientação de que, em tais hipóteses, o regime semiaberto é admissível mesmo ao reincidente, quando favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Argumenta que a dosimetria evidencia circunstâncias judiciais favoráveis, com pena-base no mínimo, e que a valoração da gravidade em abstrato para justificar regime mais severo configura indevido bis in idem, pois o concurso de agentes já foi considerado como causa de aumento e o delito foi praticado na forma tentada, sem violência real ou emprego de arma de fogo, inexistindo prejuízo patrimonial à vítima.<br>Defende que deve ser fixado o regime semiaberto, à luz do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando a reprimenda definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, a reincidência já compensada com a confissão, e a ausência de elementos concretos que justifiquem o encarceramento inicial mais rigoroso.<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>E deve ser mantido o regime prisional fechado, levando-se em conta a reincidência específica de ambos e a gravidade em concreto da conduta.<br>Não obstante a quantidade de pena fixada, trata-se de crime violento, perpetrado com grave ameaça contra a pessoa, cuja ação parece revelar personalidade desajustada, voltada ao ganho patrimonial em desrespeito à integridade física e psicológica do cidadão de bem (fl. 16).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência e a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA