DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MIRELA DE PAULA DE MELO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação Criminal Furto simples tentado Sentença condenatória - Recursos defensivo e ministerial Pleito ministerial de reconhecimento da circunstância qualificadora do concurso de agentes, afastamento da incidência do privilégio previsto no art. 155, § 2º, CP e estabelecimento do regime inicial semiaberto - Pleito defensivo de absolvição pela alegação de crime impossível ou pela aplicação do princípio da insignificância, além da diminuição da pena em 2/3 pela tentativa e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Descabimento de absolvição Autoria e materialidade bem delineadas Depoimento da testemunha funcionário do estabelecimento comercial harmônico ao depoimento da testemunha policial - Não verificada inidoneidade na prática delitiva, não havendo se falar em crime impossível Súmula 567 do C. STJ - Princípio da insignificância Inaplicabilidade Condições pessoais da agente - Ré que ostenta maus antecedentes Caso concreto em que não seria atingida a finalidade do reconhecimento do princípio da insignificância Bens subtraídos em valor superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos Afastada inexpressividade material da res - Pleito ministerial de reconhecimento do delito em sua forma qualificada Necessidade Concurso de agentes bem delineado nos autos - Condenação pelo delito de furto qualificado que se impõe Dosimetria Primeira fase Pena-base estabelecida acima do patamar mínimo legal Maus antecedentes Segunda fase Ausentes agravantes ou atenuantes Terceira fase Ausentes majorantes Incidência do privilégio previsto no art. 155, § 2º, CP afastada ante os maus antecedentes, acolhendo-se o apelo ministerial Precedentes desta C. Câmara e do C. STJ - Regime prisional alterado para o semiaberto, nos termos do apelo ministerial Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, excepcionalmente, por se mostrar recomendável a medida, in casu - Recurso defensivo parcialmente provido e recurso ministerial provido - Pena ajustada.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pela prática do delito capitulado no art. 155, § 2º, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto é cabível a absolvição por reconhecimento da atipicidade material da conduta em razão do princípio da insignificância, considerando a tentativa de subtração de três peças de carne avaliadas em R$ 198,58 (cento e noventa e oito reais e cinquenta e oito centavos), com integral restituição à vítima.<br>Reforça a necessidade de aplicação do princípio da insignificância, por mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão.<br>Subsidiariamente, afirma que o regime inicial deve ser o aberto, por se tratar de pena inferior a 4 (quatro) anos e por não haver elementos concretos de maior periculosidade.<br>Por fim, aduz que nos termos da jurisprudência, não pode a gravidade abstrata do delito ser elemento, por si só, a justificar a imposição de regime inicial mais gravoso, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>Requer, em suma, a absolvição da paciente, e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a aplicação do princípio da insignificância:<br>Ademais, tampouco é o caso de se reconhecer a atipicidade material da conduta por aplicação do princípio da insignificância.<br>Para o reconhecimento da atipicidade da conduta ante a insignificância devem ser verificadas as condições pessoais do agente e outros requisitos objetivos.<br> .. <br>No presente caso concreto, depreende-se que a apelante ostenta condenação pretérita pela prática do delito previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76 (processo nº 0031995-79.2005.8.26.0576 fl. 87), o que não pode ser ignorado para fins de aplicação do princípio da bagatela.<br> .. <br>Ademais, conforme consta na nota referente aos produtos que a acusada tentou subtrair (fl. 14), bem como da declaração do representante da empresa vítima na fase indiciária (fl. 26), os produtos somavam a quantia de R$ 198,58.<br>Desta forma, considerando que o crime ocorreu no ano de 2022 e que o salário mínimo estava fixado em R$ 1.212,00, portanto o valor dos bens era muito superior a 10% do salário mínimo vigente à época, a obstar o reconhecimento da insignificância (fls. 16/19).<br>Segundo entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ a aplicação do princípio da insignificância exige o preenchimento de quatro condições, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, o princípio da bagatela pode ser afastado quando: a) o valor da res furtiva for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, independentemente da condição financeira da vítima; b) houver reiteração ou habitualidade no cometimento de crimes de natureza patrimonial ou maus antecedentes criminais por crimes de outra natureza, podendo ser consideradas ações penais em curso para caracterizar a habitualidade delitiva; e c) o crime for de furto qualificado.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 926.575/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 10.10.2024; AgRg no HC n. 882.046/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 3.10.2024; AgRg no HC n. 925.508/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.9.2024; AgRg no HC n. 933.248/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24.9.2024; AgRg no HC n. 925.164/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.9.2024; AgRg no HC n. 835.749/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.9.2024; AgRg no HC n. 924.446/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12.9.2024; AgRg no HC n. 921.477/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5.9.2024; AgRg no HC n. 918.551/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 5.9.2024; AgRg no RHC n. 179.378/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4.9.2024; AgRg no HC n. 867.178/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27.8.2024; AgRg no HC n. 881.822/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no RHC n. 185.973/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 811.161/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.8.2023; AgRg no AREsp n. 2.258.620/RS, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023; AgRg no HC n. 744.150/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023.<br>Além disso, segundo entendimento sedimentado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.205, "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".<br>Por fim, inexistente laudo de avaliação, torna-se impossível verificar se os bens furtados eram de pequena monta, requisito indispensável para a aferição da expressividade ou não da lesão jurídica provocada e, consequentemente, para a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no HC n. 899.516/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10.6.2024; AgRg no HC n. 924.446/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12.9.2024).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, no tocante à aplicação do princípio da insignificância, porque o valor do bem ultrapassa 10% do salário mínimo e a paciente possui maus antecedentes.<br>Por outro, para modificar o entendimento do tribunal de origem sobre o valor da res furtiva seria necessário o revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do Habeas Corpus.<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, apesar de o total da pena imposta não superar o previsto no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, acolho o pleito ministerial e estabeleço o regime semiaberto, somando-se ao quantum de pena alcançado a presença de maus antecedentes, o que faz despontar a periculosidade da agente e recomendar, de conseguinte, a imposição do regime prisional mais gravoso para o início do desconto da pena corporal, como sinal de maior reprovabilidade de sua conduta (fl. 24).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA