ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para julgar prejudicado o recurso especial da TERRACOM e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda ao juízo de conformação, na forma do art. 1.040, II, do CPC, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PRESUNÇÃO DO DOLO ATRIBUÍDO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE RETORNO PARA CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração se destinam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado.<br>2. Superveniência da Lei 14.230/2021 a exigir, em relação aos particulares, além do benefício material advindo da ilicitude, a indução do agente ímprobo ou a efetiva concorrência dolosa na consecução do ato ímprobo.<br>3. Omissão do acórdão embargado a afirmar a comprovação do elemento subjetivo doloso e específico de dispensar os procedimentos licitatórios mediante estratagema acerca da afirmação constante no acórdão originário da existência de um conluio "presumido" em relação à sociedade empresária.<br>4.É imprescindível mais do que uma presunção para que se mantenha a condenação por improbidade administrativa nos termos das novas normas constantes na Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021. Necessidade de retorno dos autos para a Corte de origem para que, analisando as provas coligidas, verificar se há mais do que mera presunção de conluio a justificar a condenação da Terracom.<br>5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para julgar prejudicado o recurso especial da Terracom e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda ao juízo de conformação, na forma do art. 1.040, II, do CPC.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos por Terracom Construções Ltda. contra acórdão exarado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em que foi dado parcial provimento ao seu agravo interno para reduzir a multa aplicada, conforme a seguinte ementa (fls. 11.251/11.260):<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. TIPICIDADE DAS CONDUTAS IMPUTADAS AOS RÉUS. ARTS. 10, VIII, E 11, V, DA LIA. PRESENÇA DE DANO E DOLO ESPECÍFICO. REVISÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÁXIMO ATUALMENTE PREVISTO NA LEI. PROVIMENTO PARCIAL.<br>1. Comprovado o dano efetivo ao erário e o elemento subjetivo doloso específico de dispensar os procedimentos licitatórios criando estratagema para justificar a situação emergencial inocorrente, com o fim de beneficiar a empresa contratada, mantém-se a tipicidade das condutas nos arts. 10, VIII, e 11, V, da Lei de Improbidade Administrativa, com base no princípio da continuidade típico-normativa.<br>2. No Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífico o entendimento de que a revisão da conclusão acerca da existência de dano ao erário, de dolo e da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Caso concreto em que as penas não se mostram desproporcionais à gravidade dos fatos.<br>3. Considerada a nova redação dada ao inciso II do art. 12 da LIA, faz-se necessário adequar o valor da multa aplicada com base no art. 10 da mesma norma para o máximo atualmente previsto na lei.<br>4. Agravo interno a que se dá parcial provimento para reduzir a pena de multa.<br>A parte embargante sustenta, em síntese, que o acórdão embargado é contraditório e omisso, pois erra ao considerar irregularidades relacionadas ao Município de Bertioga/SP e seus servidores como indicativo de dolo da embargante.<br>Narra que o acórdão não esclareceu qual ato intencional teria sido praticado pela Terracom, deixando de individualizar a conduta ímproba e o dolo específico necessário à condenação por improbidade.<br>Impugnação apresentada às fls. 11.292/11.293.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PRESUNÇÃO DO DOLO ATRIBUÍDO À SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE RETORNO PARA CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração se destinam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado.<br>2. Superveniência da Lei 14.230/2021 a exigir, em relação aos particulares, além do benefício material advindo da ilicitude, a indução do agente ímprobo ou a efetiva concorrência dolosa na consecução do ato ímprobo.<br>3. Omissão do acórdão embargado a afirmar a comprovação do elemento subjetivo doloso e específico de dispensar os procedimentos licitatórios mediante estratagema acerca da afirmação constante no acórdão originário da existência de um conluio "presumido" em relação à sociedade empresária.<br>4.É imprescindível mais do que uma presunção para que se mantenha a condenação por improbidade administrativa nos termos das novas normas constantes na Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021. Necessidade de retorno dos autos para a Corte de origem para que, analisando as provas coligidas, verificar se há mais do que mera presunção de conluio a justificar a condenação da Terracom.<br>5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para julgar prejudicado o recurso especial da Terracom e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda ao juízo de conformação, na forma do art. 1.040, II, do CPC.<br>VOTO<br>Os embargos de declaração não apresentam vícios formais, foram opostos dentro do prazo e cogitam, objetivamente, de matéria própria dessa espécie recursal (arts. 1.022 e 1.023 do CPC). Nada há, enfim, que impeça o seu conhecimento.<br>Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), o recurso integrativo é cabível contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.<br>Bem analisado o acórdão prolatado na origem, tenho que o caso seria de retorno dos autos para a conformação ao que pacificou o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 1.199, em sua aplicação estendida às hipóteses em que a aplicação da Lei 14.230 venha a ocasionar a atipicidade da conduta, impondo-se verificar a participação da sociedade empresária na fraude ao procedimento licitatório.<br>Relembro que, no seu recurso especial, a Terracom salientou que não teria como plantar irregularidades em uma licitação, cujo procedimento é próprio da Administração Pública, e enfatizou que o órgão julgador colegiado presumiu a existência de conluio entre os demandados.<br>Ao analisar as decisões prolatadas na origem, ative-me aos fundamentos constantes no aresto a afirmar a existência de irregularidades nos procedimentos de dispensa de licitação, sem atentar para a afirmação efetivamente constante no aresto recorrido no sentido de que o elemento subjetivo atribuído à sociedade empresária contratada se viu presumido.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação utilizando os seguintes fundamentos:<br>Plantar irregularidades em licitação, com o propósito de retardar a escolha de uma nova empresa, mediante competição, para continuar contratando com a anterior, em caráter emergencial porque os serviços essenciais não podem sofrer solução de continuidade, configura hipótese de improbidade administrativa, o que autoriza presumir o conluio com a empresa beneficiada.<br>Não há justificativa razoável para tantas irregularidades na licitação, que atrasaram de forma significativa a sua conclusão, considerando que o objeto do contrato é comum e repetitivo, a evidenciar o propósito de retardamento ou de inviabilização para justificar a contratação emergencial com empresa de livre escolha, por mais de dois anos e meio, com afronta ao disposto no artigo 24, IV, da Lei 8666/1993, que limita tal possibilidade, em caráter excepcional, ao máximo de cento e oitenta dias (fl. 10.799).<br> .. <br>Somente a primeira contratação emergencial foi considerada regular pelo Tribunal de Contas (fls. 1313/1319, 1603/1614). E, de acordo com as auditorias que realizou, foi observada a inserção de cláusulas restritivas de competição, com o objetivo de privilegiar exclusivamente a empresa Terracom, favorecimento reconhecido, inclusive, na última licitação realizada, em que novamente se sagrou vencedora" (fl. 10.800).<br>Ocorre que a Lei 14.230/2021 alterou de modo sensível o art. 3º da Lei 8.429/1992 e passou a exigir em relação aos particulares alegadamente envolvidos no cometimento de atos ímprobos o induzimento ou a concorrência dolosa na sua prática.<br>O legislador em 2.021 propôs a alteração do art. 1º da Lei 8.429/1992 de modo a considerar ímprobas apenas condutas dolosas e, para além disso, conceituou o dolo como vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.<br>Exatamente por isso, o seu art. 3º, que tratava dos atos ímprobos imputados a particulares, não poderia se restringir à imputação de responsabilidade àqueles que apenas se beneficiassem direta ou indiretamente da ilicitude, exigindo a prática também pelo terceiro de ato doloso, seja quando do incentivo do agente público ao seu cometimento, seja concorrendo diretamente para a sua prática.<br>Não há dúvidas de que o acórdão bem fundamenta a conduta do agente público a perpetrar a fraude licitatória, mas ao tratar dos atos que levariam à responsabilização da sociedade empresária, afirma expressamente presumir o conluio.<br>É imprescindível mais do que uma presunção para que se m antenha a condenação por improbidade administrativa com base nas novas normas constantes na Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021.<br>Necessidade de retorno dos autos para a Corte de origem para, analisando as provas coligidas, verificar se há mais do que mera presunção de conluio a justificar a condenação da Terracom, adequando-se, assim, ao Tema 1.199, em sua aplicação estendida às hipóteses em que a superveniência da Lei 14.230 venha a ocasionar a atipicidade da conduta no caso concreto.<br>Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para julgar prejudicado o recurso especial da Terracom, determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem para proceder ao juízo de conformação, na forma do art. 1.040, II, do CPC.<br>É o voto.