DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de NATAN LUIS COSTA DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e de 583 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a exasperação da pena-base em 1/6, fundada na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, é desprovida de base concreta, pois os volumes apreendidos se mantêm dentro da normalidade do tipo penal.<br>Alega que o aumento da pena-base, tal como aplicado, configura bis in idem, por refletir juízo subjetivo de maior censura sem amparo em circunstâncias específicas do caso, devendo a pena-base retornar ao mínimo legal.<br>Aduz que o afastamento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 carece de prova segura, pois o paciente é primário e de bons antecedentes, não havendo demonstração de dedicação a atividades criminosas ou de participação em organização criminosa.<br>Afirma que a referência de que o paciente seria "conhecido da guarnição" não supre o ônus probatório do Ministério Público quanto à dedicação criminosa, sendo argumento impróprio para excluir a causa de diminuição.<br>Defende que, reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, a pena ficará abaixo de 4 anos, o que permite a fixação do regime inicial aberto e a substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena com retorno da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O Ministério Público Federal se manifestou pelo "não conhecimento do writ, embora pela concessão da ordem de ofício em favor do paciente apenas para reduzir a pena-base do paciente em relação ao tráfico de drogas ao mínimo legal" (fl. 123).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>A respeito da dosimetria da pena, assim constou da sentença (fl. 39):<br>Registro o não cabimento da causa de diminuição prevista no §4º do mencionado dispositivo legal. Isso porque a o réu era conhecido dos policiais pelo cometimento do crime de tráfico, a afastar que se trata de conduta isolada. Ainda, responde por diversos fatos, inclusive homicídio. Se não bastasse isso, havia fugido recentemente da sede da polícia, mesmo algemado, o que demonstra seu caráter voltado ao crime. Assim, inafastável a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.<br>O acórdão, quanto ao ponto, está fundamentado nos seguintes termos (fls. 26-27, grifei):<br>No plano da resposta penal, tem-se que a pena-base foi exasperada, considerando a expressiva quantidade e a diversidade de drogas arrecadadas em poder do apelante:<br>"A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, desborda do comum, pois o denunciado estava realizando o tráfico de drogas em concurso de agentes, o que, por óbvio, aumenta a nocividade do delito e a dificuldade para os policiais coibirem as condutas, havendo, inclusive, disparos de arma de fogo. O réu não ostenta antecedentes. A personalidade e a conduta social do denunciado não restaram esclarecidas. Os motivos do crime são inerentes a este. A circunstâncias e as consequências não transcendem do comum. O crime é vago, não havendo vítima identificável. A natureza e a quantidade de drogas são desfavoráveis, pois havia a presença de "crack", de grandíssima nocividade ao usuário, havendo grande quantidade de maconha. Assim, aplico a fração de 1/6 para cada vetor, fixando a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e 749 dias-multa, que fixo na fração mínima legal.<br>O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 prevê que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>O exaspero da pena-base em face dos vetores previstos no art. 42 da lei de drogas se mostra exagerado. Na verdade, verifica-se a presença de um vetor (quantidade), inexistindo qualquer situação extravagante a indicar necessidade de incremento superior a 1/6, devendo o aumento ser realizado nesse patamar.<br>Na 2ª fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.<br>Na 3ª fase, em que pese não ser o apelante reincidente ou portador de maus antecedentes, não estão presentes todos os requisitos que autorizam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, haja vista a dedicação às atividades criminosas, demonstrada pelos depoimentos dos policiais, que asseveraram ser o recorrente já conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico.<br>A pena-base do paciente foi exasperada com fundamento na quantidade e na diversidade de drogas apreendidas, o que encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entende que a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC n. 839.591/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.<br>No tocante à causa de diminuição do tráfico privilegiado, extrai-se dos elementos constantes dos autos que foi indicada fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do benefício, baseada nas circunstâncias do caso concreto (fls. 38-39), a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado com pedido de redução da pena aplicada ao paciente condenado por tráfico de drogas, contestando o aumento da pena-base com base em histórico de atos infracionais e pleiteando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões centrais em discussão:<br>(i) se o histórico de atos infracionais do paciente pode ser utilizado para aumentar a pena-base;<br>(ii) se há elementos concretos que afastem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso próprio, salvo quando demonstrada flagrante ilegalidade. A Terceira Seção do STJ, alinhada com a jurisprudência do STF, restringe a admissibilidade do habeas corpus em tais situações (AgRg no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/4/2024).<br>4. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).<br>5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal.<br>6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AgRg no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023).<br>7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br><br>(HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA