DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RODRIGO SILVA DE LIMA, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1500131-56.2024.8.26.0616.<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, cumulada com multa pecuniária equivalente a 600 dias-multa, no mínimo legal, pela infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 40-47).<br>A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 16-33).<br>Na presente impetração, alega-se constrangimento ilegal, consubstanciado nos critérios empregados para a exasperação da pena-base e para a negativa de reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado.<br>Requer-se, ao final, a concessão da ordem para reduzir a pena-base, reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, estabelecer regime inicial menos gravoso, observando-se a detração penal, e substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fl. 363).<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem (fls. 372-381).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Cinge-se a controvérsia à existência de possível constrangimento ilegal, decorrente da negativa à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como dos critérios adotados na dosimetria da pena-base.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Diante da possibilidade de conceder a ordem de ofício, em observância ao disposto no § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 16-33):<br> .. <br>A pena foi fixada de acordo com os parâmetros legais, não comportando, por consequência, nenhum reparo. Na hipótese, a pena-base foi corretamente fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em face da natureza e da expressiva quantidade de drogas apreendidas 144 porções de crack, 33 de cocaína e 85 de maconha o que denota maior reprovabilidade da conduta por atingir grande número de usuários.<br>A despeito do entendimento da combativa defesa, a eventual desconsideração da posse de tamanha quantidade de crack, de natureza evidentemente nociva, ofenderia o princípio da individualização da pena, pois equipararia o acusado com agente eventualmente condenado pelo porte de pequena quantidade de entorpecentes.<br>Como é sabido, é perfeitamente possível a consideração da quantidade e natureza da droga para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Aliás, o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br> .. <br>Ausentes agravantes, atenuantes e causas modificadoras, a pena foi tornada definitiva, então, em 06 anos de reclusão, mais 600 dias-multa.<br>Incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, diante da evidente dedicação do acusado a atividade ilícita.<br>Nesse particular, convém destacar que as circunstâncias do crime notadamente a natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como o local do flagrante, notoriamente conhecido como ponto de tráfico, além do considerável valor em espécie encontrado em poder do acusado deixam claro que não se trata de mero traficante eventual, a quem a lei pretendeu beneficiar.<br>Com efeito, a referida minorante deve ser analisada do cotejo do artigo 59, caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se tratando de direito subjetivo do réu.<br> .. <br>Verifico a presença de coação ilegal na negativa ao privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que o Tribunal de Apelação concluiu pela dedicação do paciente a atividades criminosas exclusivamente com base na quantidade de entorpecentes apreendidos  144 porções de crack, 33 de cocaína e 85 de maconha  e no fato de a prisão em flagrante ter ocorrido em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, sem outros elementos concretos.<br>Entendo que a utilização da quantidade e variedade dos entorpecentes, desacompanhada de outros elementos que indiquem a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa, não constitui fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado. Todavia, a gravidade da conduta deve repercutir na escolha da fração de diminuição, sendo adequada, no caso, a aplicação da fração de 1/3 (um terço).<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>1ª Fase: Para evitar bis in idem, deixo de valorar a natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos nesta fase, reservando tal análise para a terceira etapa da dosimetria. Estabeleço a pena-base no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>2ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, que não reconheceu agravantes nem atenuantes, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>3ª Fase: Reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, aplicando a fração de 1/3 (um terço), em razão da apreensão de 144 porções de crack (52,2 gramas), 85 porções de Cannabis sativa L. (153,7 gramas) e 33 porções de cocaína (35,6 gramas). A pena definitiva fica fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.<br>Estabeleço o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, porquanto presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal e em razão do enunciado da Súmula Vinculante 59.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena de RODRIGO SILVA DE LIMA para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se, com urgência, à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA